作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
一、问题的提出
实践中，未能完成施工的情况下解除合同导致工程“烂尾”的情况并不少见，此时发承包双方很容易就已完成的、经验收合格部分的价款产生纠纷。确定未完工程的造价，难点不仅在于施工成本不一，无法按照固定价款结算；也在于施工未能完成，其相关文件的完整性、连贯性不足，无法直接认定已完成部分的造价。因此如何认定已完成部分的造价是一大难点。笔者通过梳理相关法律法规、法院裁判观点的方式，介绍未完工程中对于已施工部分造价进行司法鉴定的思路。
二、相关法律法规
（一）2018年3月1日起施行的国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.10.7条规定：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：
1．合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；
2．委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算；
3．委托人认定发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期适用的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。”
（二）地方高院对未完工程鉴定思路的相关规定进行了细化和补充。
北京高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第13条规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采‘按比例折算’的方式，即由鉴定机构在相应统一取费标准下分别计算出已完工程部份的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”
重庆市高级人民法院2016年11月9日《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11条第6项的规定相比于上述北京高院的观点，认为在无法确定已完成部分的比例情况下，可以按照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，并据此确定已施工部分的造价。
但我们也看到在虽已失效的2018年6月26日江苏省高级人民院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中有进一步的处理思路为“如建设工程仅完成一小部分，因发包人责任导致合同解除的，如机械按照合同约定的固定价结算对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。”
因此，该类事宜法院的处理，梳理判例如下。
三、司法实务情况
（一）如能够通过司法鉴定确定已施工部分占全部工程的比例的，则法院可直接以该鉴定意见确定的比例，乘工程总价款，计算出已施工部分的工程价款。
【案例01】某建设有限责任公司与唐山某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2015）民一终字第***号
【法院裁判认为】……因本案是一个未完工程，对于某建设公司已经施工的工程价款，尚无法按每平米的单价来确定。按照合同约定和施工图纸可以确定工程的总平方米，在全部完工情况下，乘上每平方米的单价，即是工程总价款。在未全部完工情况下，确定已经施工部分的工程价款，关键在于确定已施工的部分占全部工程的比例。确定比例后，乘上按每平方米计算的工程总价款，就是已施工的工程价款。基于此，一审法院委托鉴定单位按定额对已施工部分和未施工部分进行了鉴定，以确定已施工部分占全部工程的比例。……因此，应当以第一种鉴定结论为准，确定某建设公司已施工的部分占全部工程的比例。某建设公司已施工的部分占全部工程的比例为：94196480.18元÷（94196480.18元＋23468939.3元）＝80.05％。……163103211元即为按平米单价确定的总工程价款。某建设公司已施工的工程价款为：163103211元×80.05％＝130564120.41元。
【案例02】吉林某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2018）最高法民申****号
【法院裁判认为】因吉林某建筑工程有限公司未能施工完成全部工程，工程价款无法直接结算，依据吉林某建筑工程有限公司的申请，一审法院委托鉴定机构对吉林某建筑工程有限公司已完工程造价进行了鉴定。原审法院综合考虑合同效力、合同约定的结算方式、合同实际履行的情况、双方当事人的自认以及工程款结算的可操作性等问题，通过计算双方实际履行的合同约定的结算总价和鉴定总造价的折算比例，以鉴定结论计算的吉林某建筑工程有限公司已完工程价款为基数，参考上述折算比例确定案涉工程价款，符合实际，并无不当。吉林某建筑工程有限公司对于调整的工程造价虽不予认可，但未能举示充分证据推翻原审认定，吉林某建筑工程有限公司关于一、二审认定工程款数额错误的申请再审理由，不能成立。
（二）如无法确定已完工程占全部工程的比例的，则法院倾向于直接依据当地建筑工程定额来计算出已施工部分的价款，作为最终结算金额。
【案例03】青海某建筑安装工程有限责任公司与青海某置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院，（2014）民一终字第**号
【法院裁判认为】……如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。某置业公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被某置业公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；某建筑公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
（三）原则上合同有约定则从约定；但如采用合同约定方式所计算的已施工部分的金额导致发承包双方利益严重失衡的，则法院也有可能会参照定额标准计算相应工程价款。
【案例04】江苏某工程有限公司与宿迁某食品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，江苏省宿迁市中级人民法院，（2018）苏13民终****号
【法院裁判认为】关于江苏某工程有限公司已完工程的工程价款如何确定问题。建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。本案双方当事人签订的工程施工合同约定，合同价格采取固定总价方式，合同总造价为976.39万元，在合同约定的范围内合同总价不作调整。工程施工过程中，江苏某工程有限公司因宿迁某食品有限公司未按约定支付工程款申请停工，未能完成工程施工，后双方一致同意解除合同。虽然本案合同不能履行的责任在发包人，但根据江苏某工程咨询管理有限公司鉴定，按相同的定额标准计算，工程总造价为20018519.94元，已完成工程造价为8104318.67元，已完成工程占整个工程比例已达40%。在一审2018年1月16日庭审过程中，法庭询问双方签订的合同价款的组价方式、定价标准时，双方均陈述没有具体的定价标准和组价方式，是根据市场价格确定的合同价款。据此，本案合同约定的固定价976.39万元为双方根据当时市场行情确定，符合市场实际情况。江苏某工程有限公司也未提供证据证明存在不平衡报价的情形。故本案不具备参照定额标准据实结算的条件。本案双方当事人签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同约定的固定价款数额对双方具有约束力，江苏某工程有限公司主张根据《建设工程造价鉴定规范》按照定额标准确定已完成工程款数额不能成立。
（四）如当事人提供证据根本无法满足任何一种鉴定方式的材料需求的，则法院不予鉴定，当事人应承担举证不能的不利后果。
【案例05】青海洪建某装饰设计有限公司与某民主管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，青海省海东市中级人民法院（2019）青02民终***号
【法院裁判认为】原告未完成涉案工程提前退场，导致涉案合同在履行过程中提前解除，所以原告的行为违反了双方合同的约定，并且对自己已经完成的具体工程内容，原告亦未能提供有力证据予以证实。经法庭释明，原告主张对其完成的工程量及工程价款委托第三方鉴定，但鉴定部门根据原告提交的证据材料无法鉴定。原告主张给付剩余工程款缺乏事实和法律依据，故应当承担对自己不利的法律后果。本案中，剩余工程被告交由第三方完成，且已经支付了相关工程款，该部分款项加上之前支付给原告的工程款，已经超过了原被告先前约定的合同总价款，被告亦不存在违约行为，被告的抗辩理由成立，依法予以支持。（二审法院予以维持）
四、结论与建议
在施工合同中途解约的情况下，承包人应如何主张已施工部分的工程价款，结合相关规定及司法实务意见，笔者建议如下：
一方面，“打铁还须自身硬”，承包人主张已施工部分价款的，首先应确保施工部分质量合格，这是向发包人主张工程价款的前提。
另一方面，施工过程中应注意收集留存各类工程量书面文件，以备在出现中途解约的情形下，能够准确衡量工程量范围、并计取相应费用。此外，由于不平衡报价的存在，承包人还应及时测算按照合同计价模式结算是否合理，如不合理的，亦应及时提出相应主张。