作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 赵丹丹 律师助理
一、问题的提出
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第43条（以下简称司解43条）：
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（二）依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，发包与承包违法行为具体包括以下情形：
情形1：违法发包：发包人—实际施工人
情形2：转包：发包人—承包人 —（转包）实际施工人
情形3：多层转包 ：发包人—承包人—转包人A—（转包人B……）—实际施工人
情形4：违法分包：发包人—承包人—（违法分包）实际施工人
情形5：多层违法分包：发包人—承包人—违法分包人A—（违法分包人B……）—实际施工人
情形6：挂靠/借用资质：发包人—被挂靠人—挂靠人
（三）《建工解释（一）》施行后，最高人民法院民事审判第一庭在2021年第20次专业法官会议纪要（以下简称“《会议纪要》”）讨论认为：可以依据司解43条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
主要理由为：
1、《建工解释（一）》涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
2、原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。
3、本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。
4、《建工解释（一）》只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
（四）据此，前述仅情形2、4适用司解43条。依据《会议纪要》情形3、5、6不适用。那么，此三种情形中，“发包人是否承担责任”在现在的司法实践中是如何的？除了发包人以外的非前手，即与实际施工人不具有合同关系的承包人、转包人A、违法分包人A是否承担责任？笔者进行了梳理，供大家参考。
二、情形3多层转包的司法实务
多层转包：发包人—承包人—转包人A—（转包人B……）—实际施工人
1、现大部分法院认为：多层转包关系中的实际施工人仅能向其合同相对方主张工程款，发包人、承包人、转包人A均无需承担责任。
【案例01】(2022）苏0205民初****号 万某、苏州某某公司等建设工程施工合同纠纷
【法院裁判认为】A公司是某某工程的发包人，B公司是工程的施工总承包人，A公司经过招投标将某某工程分包给C公司施工。C公司（甲方）与黄某（乙方）签订了《分包工程合同》，将某某工程转包给黄某施工。后黄某将其承接的绿化工程转包给万某施工。C公司、黄某与万某是层层转包关系，依据司解43条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。即该条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故万某仅能向黄某主张付款责任，未支持万某向黄某的上游主张付款责任。
2、部分判例中看到：多层转包关系中的实际施工人无权突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，但是如果与承包人形成事实上的合同关系的，可以向承包人主张工程价款。
【案例02】(2023)津0104民初****号 许某、某迪公司等建设工程分包合同纠纷
【法院裁判认为】本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，即依据该条款突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，某迪公司（甲方）与某景公司（乙方）签订《施工合同》，约定某迪公司将天津某景观工程发包给某景公司施工，某景公司违反与某迪公司的约定，擅自将案涉工程转包给某木园林公司，某木园林公司再转包给许某，许某系多层转包和违反分包关系中的实际施工人，无权突破合同相对性原则向某迪公司主张支付工程款及利息。许某作为实际施工人，已经某景公司确认其施工量及施工价格，某木园林公司与许某之间签订有书面合同，某木园林公司作为合同相对方负有向许某支付工程款的义务。许某作为实际施工人虽未与某景公司直接签订合同，但某景公司明知许某系案涉工程的实际施工人，且在施工过程中始终与许某直接联系安排施工并进行工程量结算，双方之间形成事实上的合同关系，某景公司未举证证明已将案涉工程款全部给付某木园林公司，许某有权要求某景公司按照已结算金额向其支付尚欠工程款。
3、少部分法院认为：《会议纪要》不具有强制适用效力，仍应以最高人民法院发布的指导性案例和现行司法解释规定为准。如发包人对实际施工人明知的，则法律意义上的实际施工人有权突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。
【案例03】(2022)苏0812民初****号 秦某、中国某某集团有限公司市政工程技术分公司等建设工程施工合同纠纷
【法院裁判认为】从被告A公司（发包人）委派的项目负责人吴绍银在C公司(审理前已注销、实际施工人）以某某德阳分公司(某辰公司的前身、转包人A）名义上报的关于增加V区桩基施工补贴的申请单上签名的行为来看，被告A公司对于某辰公司从某某公司(承包人）处转包涉案工程的事实是明知的，其次，实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，且最高人民法院民一庭法官会议纪要仅代表法官会议按照司法责任制要求在一定阶段就个案涉及的法律适用问题所形成的多数意见，尽管具有很强的参考价值，但不具有强制适用效力，仍应以最高人民法院发布的指导性案例和现行司法解释规定为准，故C公司仍应认定为法律意义上的实际施工人，有权突破合同相对性，向作为涉案工程发包人的被告A公司主张在欠付工程款范围内承担付款责任。剩余应付工程款2222862.46元应由被告某辰公司向原告秦某支付。关于被告某某公司的责任问题，被告某某公司辩解其与C公司之间没有任何合同关系，原告秦某无权突破合同相对性原则，向其主张支付工程款权利，对此本院认为C公司与被告某某公司之间确实没有签订任何书面合同，亦没有发生事实合同关系，C主张被告某某公司承担工程款支付责任，缺乏依据，本院不予支持。
三、情形5多层违法分包的司法实务
多层违法分包：发包人—承包人—违法分包人A—（违法分包人B……）—实际施工人
现大部分法院认为违法分包关系中的实际施工人仅能向其合同相对方主张工程款债权，发包人以及非直接关系的承包人、违法分包人A均无需承担责任。
【案例04】(2023）浙1002民初****号 杨某、彭某等建设工程分包合同纠纷
【法院裁判认为】对于杨某依据司解43条的规定，要求消防公司、景观公司作为转包人及违法分包人承担共同还款责任，及要求置业公司作为发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的诉请，本院认为该条规定中的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。对于该法条的适用存在两层法律关系，一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在五方当事人，四层法律关系，除以上两层法律关系外，还有消防公司与彭某、彭某与杨某之间的违法分包关系，故不能适用上述第四十三条的规定。因此，杨某要求突破合同相对性原则向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款无事实及法律依据；要求适用上述第四十三条规定请求置业公司在欠付工程款范围内向其支付工程折价款的请求，无法律依据，本院不予支持。
四、情形6借用资质的司法实务
挂靠/借用资质：发包人—被挂靠人—挂靠人
借用资质主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。 借用资质与工程挂靠是相同的含义，亦可以概括其法律含义的内核为“借用行为”，详细规定在《中华人民共和国建筑法》第二十六条 。一般分为两种情形：
1、一种情形是：发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。
此情形下，挂靠人有权基于发包人与被挂靠单位之间的合同向发包人主张权利，为情形1违法发包法律关系，请求权基础不是司解43条。
【案例05】(2021）苏1283民初*****号 孙某、泰州某某有限公司等建设工程分包合同纠纷
【法院裁判认为】因程某辉与某飞公司存在的是挂靠关系，故某飞公司并不负有垫付工程款的义务，程某辉要求某飞公司支付的请求不合理。并且，只有发包人在签订建设工程施工合同时明知挂靠人挂靠承包人处施工时，挂靠人才可以直接向发包人主张权利。本案中，没有证据表明某尔达公司在与某飞公司签订合同时已知晓程某辉挂靠某飞公司施工，其对与某飞公司签订施工合同没有过失，程某辉不能直接向某尔达公司主张权利。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，原则上也不适用于挂靠情形。因此，程某辉在本案中要求某尔达公司承担责任，本院不予支持。如某尔达公司付款条件已成就且应当付款、某飞公司怠于主张债权，程某辉可依法提起代位权诉讼。
2、另一种情形是：发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中较难区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人（即承包人）工程款范围内承担责任。
此情形下转化为转包，而非挂靠了，是依据情形2转包法律关系适用司解43条的。
【案例06】(2024)浙03民终***号 贺某、陈某等建设工程分包合同纠纷
【法院裁判认为】关于贺某、陈某与某公司之间的法律关系。转包一般发生在转包人取得承包权之后，工程来源于转包人；而挂靠一般是在被挂靠人订立建设工程合同之前或者同时就形成借用资质的意思表示，工程来源于挂靠人。贺某、陈某是在某公司承包涉案工程后，某公司将涉案工程转包给贺某、陈某，虽然总包合同中有注明贺某系执行经理，但在总包合同中还有其他项目经理、技术负责人，不能仅以此认定贺某、陈某系挂靠某公司，一审认定转包关系正确。某公司对涉案工程有融资、管理、建设的职能，且作为发包人与某公司签订《工程施工总承包合同》，一审认定其属于涉案工程的发包人正确，依法其应在欠付工程价款范围内对贺某、陈某承担责任。
五、最后
司法实践中，“法官会议纪要”是法官按照一定程序讨论后对实务中出现的复杂疑难案例进行论证分析，得出多数意见，与公报案例等性质基本相同，作用是个案补充、查漏补缺。
2018年6月10日，最高人民法院印发《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的通知第十三条指出：除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：
1、最高人民法院发布的指导性案例；
2、最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；
3、公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；
4、立法说明等立法材料；
5、采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；
6、法理及通行学术观点；
7、与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。
“法官会议纪要”广义上属于上述第二款的范围，虽然其不具有强制适用效力，但从司法判例来看，对会议纪要接受程度比较高，会被作为司法裁判的规范依据或者说理依据。因此，各位法律从业者务必重视。