作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 息雨萱 律师助理
一、团队胜诉案例分享
近期，团队律师收到胜诉判决。本案中委托人A公司作为发包人与B公司签订某项目建设工程施工合同。后C公司与B公司签订该工程的室外管网和电气、设备安装施工承包合同。A、B、D公司三方签署债权转让协议书，约定B公司将其享有的对A公司的债权转让给D公司。
C公司认为案涉工程已验收并投入使用，B公司未结清工程款。C公司无法辨明债权让与事实真伪。因此将A公司与D公司作为被告、将B公司列为第三人诉至法院。
团队律师在接受A公司的委托后，仔细审阅相关文件和资料，在厘清事实的基础上进一步辨明案件所涉及的法律关系。同时，团队律师格外关注案件中的法律适用问题，对可能存在的法律适用错误提出意见。
原告C公司法律依据为《中华人民共和国民法典》第535条（以下简称“民法典535条”）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第44条（以下简称“建工司法解释44条”）。
但上述两法条的适用对象、范围及管辖均是有差别的，请求权基础的选择将直接影响案件裁判。因此，庭审中，在团队律师关于法条适用的多重反驳和再三追问下，C公司明确其请求权基础为民法典535条。最终法院以案涉项目债权并非到期债权且B公司与A公司之间不存在债权债务关系等理由，认定原告的主张缺乏事实和法律依据，驳回了原告的全部诉请。
从上述胜诉案例中可以看出，在建设工程领域，债权人代位权的请求权基础存在差异，而团队也在准备案件的过程中进行了较详细的法律检索和判例研究。基于此，本文对建设工程领域的代位权之诉的法条适用作出如下梳理，以供参考。
二、债权人代位权的一般构成要件
民法典535条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
依据上述规定，代位权的行使条件有四：
第一，债权人对债务人的债权合法、确定。其中债权发生的原因包括合同之债、无因管理、不当得利等。
第二，债权人对债务人的债权已届清偿期。值得注意的是，债权人能够行使代位权的前提是债权人对债务人的债权已经到期，且债务人对次债务人的债权也已到期。
第三，债务人怠于行使权利，且对债权人造成损害。债权人行使代位权是实现合同保全的方法之一，合同保全是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。民法典535条中的“影响债权人的到期债权实现”，这种“影响”须达到比较严重的程度，即债务人陷入无资力的状态，债务人的其他财产不足以清偿债权人的债务，方可成立债权人代位权。
第四，债务人的债权不专属于债务人自身。此处的专属于债务人自身的债权具体权利可参照《民法典合同编司法解释（草案）》第59条的规定：“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利；人身损害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权；抚恤金、安置费请求权；劳动报酬请求权等不可代位。”
三、 建设工程领域代位权的特殊要件
建工司法解释44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
建设工程领域代位权的特殊之处有四：
（一）主体——实际施工人
从体系解释的角度来看，本条是关于实际施工人依法享有提起代位权诉讼权利的规定，目的是为了保护农民工等建筑工人权益，对处于弱势地位的广大农民的权益提供司法保护，实现实质意义上的社会公平。
“实际施工人”并非农民工等“实际进行施工作业的人”。根据《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第九条的规定，实际施工人仍要结合承包人实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴。
值得注意的是，实际施工人作为最高法院在司法解释中提出的概念，并未有法律意义上的明确定义，实践中实际施工人身份的认定争议很大，因此要具体情况具体分析，具体可详见本公众号《实际施工人身份的认定》、《多层转分包中实际施工人主张工程价款责任主体的司法实务认定》等文章。
（二）适用范围——仅限转包或者违法分包
鉴于该条款明确适用主体为“实际施工人”，此概念是在转包或者违法分包的情形下对于原合同承包关系下“分包人”的特别称呼。由此，合法分包的情形下，分包人越过总承包人向发包人代位主张偿还价款的权利并非建工司法解释44条所规范的，分包人仅可依据民法典535条向发包人主张代位权。
同时，在多层转包和违法分包的情形下，实际施工人同样无法向发包人主张债权人代位权。因为债权人享有代位权的前提是债务人对次债务人享有合法到期的债权，多层转包和违法分包的情形下，实际施工人的代位权无法直接触达发包人。法律并不支持代位权层层穿透。
【案例01】王某与李某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2023）沪01民终**号
【法院裁判认为】根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人代位权的行使对象为债务人的相对人，王某1能否对某某集团3、某某集团公司、某某公司2行使债权人代位权，取决于某某集团3、某某集团公司、某某公司2是否是李某债务的相对人。某某集团3与某某公司1签订有《建筑工程合作协议》，协议约定，某某公司1任命李某为驻工地代表，行使协议约定的权利，履行职责等等。某某公司1还出具《法人委托书》称，委托李某代表其处理案涉工程的商务活动，李某在合同谈判及履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，其均予以承认。就某某集团3而言，李某具有代理某某公司1的权利外观，现有证据也无法证明某某集团3对李某挂靠某某公司1系明知或应知，李某之代理行为应归属于某某公司1，即李某与某某集团3之间不存在合同关系，某某集团3并非李某的债务相对人。于此，某某集团公司、某某公司2显然也不是李某的债务相对人，故王某1亦无权依据代位权向某某集团公司、某某集团3、某某公司2主张付款责任。
（三）管辖——应当适用建设工程专属管辖条款，但并非当然适用。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第35条规定：“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。”
债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。
1、一般来说，在实际施工人向发包人主张到期债权或者与债权有关的从权利的情况下，应适用专属管辖，由建设工程所在地人民法院管辖。
【案例02】康某与桂林某建设集团有限公司、唐某等债权人代位权纠纷二审民事判决书，（2022）桂03民终**号
【法院裁判认为】因此，实际施工人对转包人或者发包人提起的代位权诉讼，原则上应由转包人或者发包人住所地人民法院管辖。但是，实际施工人对转包人或者发包人提起的代位权诉讼通常涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。即建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，由不动产所在地人民法院管辖。本案中，康某向某公司、唐某提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权，应由建设工程所在地人民法院管辖。案涉工程位于兴安县辖区范围内，故一审法院对本案享有管辖权。
2、若承包人与发包人之间已进行了工程结算，不涉及对工程的鉴定的特殊情况下，可以不适用不动产专属管辖的规定。
【案例03】陈某债权人代位权纠纷最高院再审审查和审判监督民事裁定书，（2019）最高法民申**号
【法院裁判认为】司法解释之所以规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，原因在于建设工程施工合同纠纷案件往往涉及对工程的质量鉴定、造价鉴定以及执行程序中的拍卖等，由工程所在地法院管辖更便于调查取证和具体执行。而本案中，徐某与某公司之间存在的是债的纠纷，并不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由，故二审法院认定本案不适用专属管辖与立法目的并不相悖。
3、承包人与发包人之间的管辖协议对非合同方不具有约束力，即管辖协议不影响债权人代位权纠纷的管辖权。
【案例04】最高院2022年12月27日发布的第198号指导案例：中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案
【法院裁判认为】实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。
【案例05】某设计院有限公司、辽宁某电力建设分公司等债权人代位权纠纷，（2023）辽06民辖终*号
【法院裁判认为】关于上诉人提出的其与第三人之间存在管辖协议应适用于本案的问题，本院认为，因辽宁某电力建设分公司既非管辖协议条款所涉合同的一方当事人，亦非该管辖协议条款所涉及合同权利义务的受让人，根据合同相对性原则，该管辖协议条款对本案即债权人代位权纠纷不具有约束力。
（四）建设工程价款优先受偿权——代位权纠纷中债权人不可主张
《最高人民法院新建设工程施工合同法解释（一）理解与适用》一书中认为：“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”中的从权利不应当包括建设工程价款优先受偿权。
理由主要是基于建工司法解释35条的内容，即只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。该规定考虑了建设工程价款优先受偿权的对世权效力、实际施工人实践的认定问题、从民法典807条的文义理解以及建工司法解释43条和44条的立法目的和对发包人的公平利益保护。
四、小结
综上所述，建工司法解释的适用与民法典535条存在差异。但建工司法解释44条的特殊条件无法达成并不意味着在建设工程领域债权人无法行使代位权，依据民法典535条依然可以维护债权人的合法权益。
上述问题的辨明有助于我们进一步理解法律适用，从而更好的在建设工程领域维护委托人的合法权益，避免诉累。