作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师

一、问题的提出

在建设工程中，为就承包人在施工过程中因违约等行为给发包人造成损失之风险提供担保，通常发包人会要求承包人提供履约担保。出于对交易效率及支付保障的追求，独立保函作为一种“先付款，后争议”的担保形式应运而生。笔者将在本文中通过对最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（2020修正，以下简称《独立保函若干规定》）及司法案例的梳理对建设工程中的独立保函及其适用、注意事项进行介绍，以供参考。

二、什么是独立保函？

1、建设工程中履约担保形式的演进

在建设工程中，除了独立保函以外，还存在其他多种类型的担保形式。在履约担保制度推行初始，通常以现金保证金作为履约担保的主要形式。但在实践中，大量的保证金给企业造成了沉重的负担。随之出现的银行出具保函解决了前述现金压力问题的同时，也因严格的反担保机制从企业信用额度等方面给建筑企业“增负”。

随之2013年2月6日，住建部印发的《关于进一步促进工程勘察设计行业改革与发展若干意见的通知》率先指出，在勘察设计领域应“支持保险产品创新，积极运用保险机制分担工程勘察设计企业和人员的从业风险”。随后，又进一步通过《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》等文件推进保险制度在建设工程中的运用。

之后，随着建设工程领域进一步的发展，出于对交易效率及支付保障的追求，借鉴国际商会《见索即付保函统一规则》的规定，独立保函开始广泛运用。与前述担保形式不同，独立保函不以确认承包人违约责任为前提，仅以单据相符为前提进行支付，进一步提高了担保效率。

2、法律规定

《独立保函若干规定》第1条第1款规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”

结合国际商会（ICC）《见索即付保函统一规则（URDG758）》（2010年修订本），独立保函是担保人出具的一项不可撤销的承诺，保证在保函确定的最高金额内，凭与保函规定条款相符的索赔，向受益人支付索赔的款项。

独立保函具有独立于基础交易、见索即付的特征，即无论基础交易中申请人是否违约，只要单据相符，开立人就应付款。

三、独立保函的适用与注意事项

1、独立保函的开立人是银行或非银行金融机构

《独立保函若干规定》第1条第1款明确将独立保函的开立人明确限定在银行或非银行金融机构。

在实践中，当出现开立人不是银行的情况时，各方就易针对开立人是否属于该第1款规定中的“非银行金融机构”产生分歧，从而产生对其是否有资格开立独立保函的争议。

【案例01】某融资担保有限公司、厦门某城建集团有限公司等独立保函纠纷民事一审民事判决书，（2021）闽0203民初**号

【法院裁判认为】某融资担保公司辩称，某融资担保公司并非保险机构，也不属于金融机构，不具备开立独立保函的资质，因此其出具的《投标保证金担保保函》为从属性担保，某融资担保公司享有第三人某公司的抗辩权。……

《厦门经济特区地方金融条例》第二条第二款规定：本条例所称地方金融组织，包括小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司、从事权益类或者大宗商品类交易的地方各类交易场所（以下称地方各类交易场所）以及法律、行政法规规定和国务院授权地方人民政府进行监督管理的从事金融业务活动的其他组织。根据上述规定，某融资担保公司属于地方金融组织。……本案中，某融资担保公司向某城建公司开具《投标保证金担保保函》，以此作为第三人某公司参与某接线工程（施工）项目招标的投标保证金。……该保函已明确表明某融资担保公司保证在某城建公司说明《投标保证金担保保函》列明的事实时，即无条件给付款项，并明确了付款最高金额，故案涉担保保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件，依法应认定为独立保函。

【案例02】某集团有限公司与某投资担保有限责任公司保证合同纠纷二审民事判决书，北京市第一中级人民法院，（2019）京01民终**号

【法院裁判认为】对此本院认为，首先，某投资担保公司出具的《预付款保函》和《履约保函》中均约定有“本保函受中华人民共和国法律约束及解释”或“本保函适用于中华人民共和国法律，受中华人民共和国法律管辖”的内容……最高人民法院的《保函规定》第一条第一款规定,“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，而案涉《预付款保函》和《履约保函》的开立人某投资担保公司却并非银行或非银行金融机构，不符合《保函规定》的适用条件。故某集团有限公司主张案涉《预付款保函》和《履约保函》具有独立保函性质并要求某投资担保公司承担独立担保责任的诉讼主张缺乏法律依据。

2、如何约定使用独立保函

住建部于2021年1月27日发布《关于印发工程保函示范文本的通知》，公布了履约担保示范文本，并分为独立保函版本与非独立保函版本。从该示范文本及结合《独立保函若干规定》来看，如双方希望约定使用独立保函作为履约担保的，应在合同及保函中应包含以下事项：

（1）在合同中明确双方采用的为独立保函；

（2）在保函中对于该保函为“不可撤销、不可转让的见索即付独立保函”进行明确，同时明确“与本保函有关的基础合同不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响本保函的独立有效”；

（3）在保函中对单据进行明确约定。

实践中，对单据的约定可以参考《独立保函若干规定》第1条第2款规定：“前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。”但需注意的是，该单据应为确定的书面文件。

3、独立保函的中止支付

如前文所述，正是因独立保函“先付款、后争议”的特点，也导致申请人存在较大风险，一旦存在受益人提供虚假单据等明知其不存在付款请求权仍滥用该权利的行为，就将损害申请人的合法权益。

《独立保函若干规定》也为申请人提供了法定情况下的救济途径，其可向人民法院申请独立保函的中止支付，如：

《独立保函若干规定》第12条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

第13条规定：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”

【案例03】江苏某科技环保集团股份有限公司、某股份有限公司等申请中止支付保函项下款项非诉财产保全审查非诉保全审查裁定书，（2021）苏10财保**号

【法院裁判认为】本院认为，……本案中，根据被申请人2021年8月16日发送给某科技公司的邮件，如未能于8月24日前签订项目合同，被申请人将要求兑付案涉投标保函。根据某科技公司提交的证据材料，可以初步证明被申请人存在不积极回应申请人合同磋商请求，却一再要求对申请人提供的案涉投标保函及前一份投标保函进行兑付或展期的情况，以至远超项目招标文件中载明的投标有效期双方仍未能签订合同。因此，本案中存在被申请人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的高度可能性，如不立即采取止付措施，将给申请人的合法权益造成难以弥补的损害，申请人某科技公司亦向本院提供了担保，故本院对其中止支付案涉保函项下款项的申请予以准许。

【案例04】某能源有限公司与某勘测设计研究院有限公司、某银行股份有限公司无锡分行定作合同纠纷、其他行政裁定书，（2021）苏0213行保**号

【法院裁判认为】申请人某能源有限公司于2021年5月14日向本院提出申请，以被申请人某勘测设计研究院有限公司作虚假声明并索赔的行为属于保函欺诈，某银行股份有限公司已收到索赔申请，并准备付款，损害了其合法权益，请求法院裁定被申请人某银行股份有限公司中止支付由其开具的保函为《履约保函》项下18350000元。对此，某能源有限公司提供了等额的款项即18350000元现金担保。

本院经审查认为，申请人某能源有限公司提出的中止支付保函项下款项的申请符合法律规定，且已提供担保，本院予以准许。

同时，《独立保函若干规定》第14条也规定了中止支付的前提条件：“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：

（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；

（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。”

因此，法院在裁定止付时，除了实质性地审查是否存在高度可能存在保函欺诈，同时还会根据案件事实判断情况是否紧急。如下例：

【案例05】上海某集团股份有限公司申请中止支付保函项下款项一审民事裁定书，（2020）沪74行保**号

【法院裁判认为】本院认为，……根据申请人提供的材料显示，就案涉保函，某银行上海分行已于2020年7月2日向业主发出了拒付通知，具体理由包括：第一，业主未能表明承包商在哪一方面违约；第二，依据预付款保函的条款和条件，业主的付款索兑未通过业主银行递交，并且业主银行未能通过加密电文提交并在上述索兑中表明签字是真实的。根据现有证据，截至本裁定作出之时，被申请人尚未向中行上海分行发出新的付款请求，故申请人申请中止独立保函项下款项的支付尚不符合“情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害”之情形，本院对其相关请求不予支持。

四、小结

综上，独立保函是一种在建设工程中常见的担保形式。在实践中，双方对于付款单据的约定应该尽可能明晰，以防发生纠纷时对于是否达到付款条件产生争议。
同时应注意的是，虽然在《独立保函若干规定》第1条第2款规定的单据中包括了“法院判决”和“仲裁裁决”，但对于受益人而言，一般不建议采用此种单据。因为当受益人拿到法院判决和仲裁裁决时，一般意味着纠纷已经达到定分止争的程度。如果此时才能要求开立人进行支付，则已经失去了独立保函“先付款后纠纷”的实践意义。

必须特别注意的是，独立保函的独立性并不意味着不需要基础法律关系和基础交易，或可以虚构。如脱离基础关系和基础交易而提出付款的，则涉嫌滥用权利而构成保函欺诈，从而需承担相应责任。