作者：金茂律师事务所  田野 律师  孟佳仪 律师助理

2023年9月28日晚，中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）正式发布了《备案指引第1号——私募证券投资基金》《备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》（简称《备案指引2号》）《备案指引第3号——私募投资基金变更管理人》（统称《备案指引》）及《私募投资基金备案材料清单（证券类）（2023年修订）》《私募投资基金备案材料清单（非证券类）（2023年修订）》及《私募投资基金变更管理人材料清单》。

本次发布的私募基金备案指引对《私募投资基金备案须知》（简称《备案须知》）、《私募投资基金备案关注要点》（简称《备案关注要点》）等规则及以往“口径化”的答复予以规范和明确，并对市场动态进行一定程度的整合与回应，进一步落实差异化监管原则。本文旨在对《备案指引2号》的亮点进行介绍，供相关机构和从业者参考。

一、进一步打破“信息差”

1、穿透核查

《备案指引2号》第四条规定：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募股权基金的，私募基金管理人、基金销售机构应当穿透核查每一层的投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。”

《私募投资基金监督管理暂行办法》《备案须知》等规则要求穿透核查“最终投资者”是否为合格投资者，《备案关注要点》要求关注“穿透后各层级”的投资者，《登记备案办法》要求为穿透核查“最终投资者”。前述规定对于穿透边界的具体核查标准均不甚明晰。在实践中，“募集机构是否仅需核查最终的投资者是否满足合格投资者要求？”、“穿透后每一层的投资人是否有出资金额的要求？”等问题亟待解决。

本次《备案指引2号》对此作出反馈，明确要求“穿透核查每一层的投资者是否为合格投资者”，“并合并计算投资者人数”，即合伙企业自身需要满足合格投资者要求，并且穿透以后的二级投资者也需满足合格投资者的要求。

2、信息披露

《备案指引2号》第三条明确了《登记备案办法》第二十八条规定的私募证券基金募集推介材料中的“重要信息”应该包括：“私募证券基金有多名投资经理的，应当披露设置多名投资经理的合理性、管理方式、分工安排、调整机制等内容；委托基金投资顾问机构提供证券投资建议服务的，应当披露基金投资顾问机构名称、投资顾问服务范围、投资顾问费用，以及更换、解聘投资顾问的条件和程序等内容；私募证券基金进行份额分级的，应当披露分级设计及相应风险、收益分配、风险控制等内容；中国证监会、协会规定的其他内容。”并且在第十六条强化了基金通过SPV投资时的信息披露，要求“私募基金管理人应当向投资者披露投资架构，包含特殊目的载体（如有）、底层投资标的、基金交易对手方（如有），以及基金与特殊目的载体（如有）、特殊目的载体（如有）与交易对手方（如有）之间的划款路径等事项。”

二、关注市场环境，增加灵活规范

1、明确期限错配的要求

《备案须知》及《登记备案办法》中关于期限错配有原则性规定，《备案关注要点》行业培训中基金业协会对期限错配问题已有明确答复，《备案指引2号》将期限错配应当限制在6个月以内明确下来。值得关注的是，为尊重国家或者区域发展的特殊需要，增加了上层基金投资者存在特殊类型的投资人、规范运作的母基金等情况的豁免情形。

2、补充实缴首期出资的豁免情形

《备案指引2号》补充规定了单个投资者对私募股权基金的首期实缴出资不得低于合格投资者最低出资要求的豁免情形包括保险资金，明确了政府引导基金应当为地市级以上政府出资产业投资基金可豁免100万首期实缴出资的要求。由于“政府引导基金”的表述在实务中也存在不同的理解，《备案指引2号》明确为“政府出资产业投资基金”。保险资金具备规模大和长周期的属性，是特定具有较强信用主体，也是我国金融市场重要的机构投资者，在《备案指引2号》多条规定中均给予了特殊豁免待遇，目前股权投资已成为保险资金运用的重要渠道和收入来源。

3、放宽扩募条件

《备案指引2号》中，为提高了扩募的灵活性，取消了《备案须知》中规定扩募基金仅限于合伙型或公司型的基金、不能是单项目基金的要求，没有对扩募基金的类型进行限制，可以期待扩募规定也将适用于契约型基金、单项目基金。对于扩募的上限依然维持《备案须知》的规定，即增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍，也保留了基金需要托管、基金在扩募时仍处于基金合同约定的投资期、扩募需要经全体投资者一致同意或者经全体投资者认可的决策机制决策通过等条件。另外《备案指引2号》亮点在于第二十二条增加了扩募规模限制的例外情形：（一）既存投资者或者新增投资者中存在社会保障基金、企业年金等养老基金；（二）既存投资者或者新增投资者中存在慈善基金等社会公益基金、保险资金或者地市级以上政府出资产业投资基金，并且前述投资者之一的实缴出资不低于1000万元；（三）既存投资者和新增投资者均为首期实缴出资不低于1000万元的投资者，私募基金管理人、私募基金管理人员工直接或者间接通过合伙企业等非法人形式间接投资于本公司管理的私募股权基金，且实缴出资不低于100万的除外；（四）在基金业协会备案为创业投资基金，且开放申购或者认缴时，基金已完成不少于2个对早期企业、中小企业或者高新技术企业的投资；（五）中国证监会、基金业协会规定的其他情形。

三、结合实际响应需求

1、明确可转债投资的内涵

《备案指引2号》第十四条规定：除《关于加强私募投资基金监管的若干规定》规定的借款外，私募股权基金以股权投资为目的，对被投企业进行“附转股权的债权投资”的，约定的转股条件应当科学、合理、具有可实现性，与被投企业或者其关联方的股权结构、商业模式、经营业绩、上市进度、知识产权和核心人员等相挂钩。满足转股条件的，应当及时将债权转为股权,并办理对被投企业或者其关联方的股权确权手续。未选择转股的，应当按照基金合同约定征得投资者同意或者向投资者披露未转股原因。

根据基金业协会先前的规定，私募股权基金投资未上市企业可转债的，基金合同中约定的投资比例原则上不得超过该基金规模的20%，如超过该比例应当出函说明合理性。但《备案指引2号》并未就可转债投资的比例进行限制，并首次明确“附转股权的债权投资”与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》提及的“借款”的关系，从而将“附转股权的债权投资”作为一类特殊的债权投资，相应区分不同的监管要求。

2、明确私募股权基金备案截止日

根据《备案指引2号》第二十六条，对于私募股权基金募集完成后3个月内，管理人未提请办理备案手续的，基金业协会不予办理私募基金备案，且在未完成相关基金备案或者整改前，基金业协会不予办理其他基金备案。新规一方面增加了超过一定期限就无法进行备案的禁止性规定，对一些“拖延症”管理人提出了“死线”要求，更好地保护投资者利益；一方面又为满足私募基金实缴规模不低于1000万元、进行托管、投资范围等要素符合监管要求的管理人特殊补备案时限作出例外规定，为管理人在严峻的募资环境下增加了时限上的灵活空间。

结语

在私募基金行业法治建设关键年的背景下，《备案指引》作为《登记备案办法》的配套文件，是私募基金监管规则体系的重要组成部分，当前的私募基金基本全面纳入监管规范，有助于私募基金行业向更加科学、规范的方向不断完善和发展，机构和从业者应充分关注各种变化，在合规的前提下提高市场竞争力。