作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 宗瀚元 律师助理
一、问题的提出
代建合同中，委托方可能依据自身的优势地位，将项目建设中的风险转移给代建方承担，导致代建方同时承担业主方责任和施工方责任。委托方、代建方发生纠纷时，如何确定责任主体、如何在委托方和代建方之间分配责任，仍然缺乏明确的裁判规则。本文从法律角度对代建合同进行探讨分析，以期对代建方的注意事项做出提示。
二、委托方的选择
如果代建方对于开发理念和相应的品质、成本控制、付款节奏等与委托方相差较大，没有与委托方达成共识，项目的品质定位和最终效果可能会与预期偏离；一旦据此出现纠纷，代建方将面临品牌名誉受损的风险。因此，在确定合作关系之前，代建方需要对委托方的经营诉求进行了解并充分沟通，表明自身的理念和价值，确定双方在产品营造各方面达成一定共识，避免委托方过度干预。
在商业代建中，部分委托方是中小开发商，这类委托方风险抗压能力、资金周转能力均不及规模房企，一旦资金出现问题，代建方的款项容易被拖欠并据此承受损失。同时，由于项目通常依靠代建方的品牌影响力进行宣传，消费者对于项目的认知很大程度上基于代建方的影响力，一旦出现非因代建方原因、或因产品标准降低而导致的事故或质量问题，将直接损害代建方的品牌名誉。
三、项目可行性的预先分析
项目可行性分析应综合考虑项目概况，包含项目名称、项目总投资、建设地点、主要经济技术指标、建设内容（含地块平整、建安工程施工、设备及工器具购置、规划红线范围内的绿化、公建配套和市政基础设施配套等）。代建的本质是管理体系流程的整体输出，预先分析项目可行性不仅为后续工程建设形成信息铺垫，也为设定代建费用等事项做前置准备工作。
四、代建合同性质的约定
如果明确约定双方是委托关系，则代建方与施工方发生纠纷时，施工方或将直接起诉委托方，如此对于代建方而言较为有利，尚未明晰的权利义务关系及责任分担均可以通过法庭审理予以明确；即便施工方选择起诉代建方，基于委托关系，代建方所承担的后果最终仍系由委托方承担。在该约定模式下，代建方所面临的风险较低。
如果委托方拒绝将合同性质明确为委托代理合同，则双方应就各事项的权责进行细化约定，包括但不限于：代建方与施工方的合同中，若代建方被判令承担违约责任，赔偿责任在代建方、委托方之间如何分配；代建方与施工方发生纠纷所产生的诉讼费、律师费如何承担；代建方追讨所得的违约金、赔偿款归属何方等。
五、代建工作范围的细化
虽然代建项目不需要品牌房企重资产投入，但因为涉及房地产建设过程中多体系的协调配合，同样需考虑单方耗费的成本，代建规模越大、代建成本越低。具体而言，代建工作范围涉及前期管理、施工过程管理、后期管理。
（一）前期管理
包括前期资料获取、规划设计及优化、前期工程事项的准备（如勘察、监理、采购等相关招标投标及合同的洽谈签订等）、前期四证及各细化审批事项的报批报建等工作。
对于代建方，前期管理最核心的是规划设计方案的编制及设计理念输出，这是代建能力及品牌影响力的体现要点之一；部分代建方将规划设计费计入整体代建费中统一核算，但出于费用处理方式以及抵扣税费的需要，多数代建方将设计费作为独立费用计入项目的正常工程成本中进行支出，要求项目公司在招标投标中必须选择代建方指定的下属设计单位完成规划设计工作。即，设计费依然是代建方计收，但不再合并到代建费，而是单项支付并独立出票。
应当注意，除规划设计及相关图纸优化由代建方主导解决之外，其他所有事项的牵头人、招标投标等程序的组织人以及合同签订人均为委托方。即使委托方基于各种原因不能完成牵头或组织工作，为了有效实现风险防控，代建方不应该主动接手负责，这不仅是项目合作能够平稳推进的直接需求，更是代建方与委托方划分责任界限的根本方式。
（二）施工过程管理
包含工程质量、进度、安全、建材人员、成本控制、工程款项预算及支付管理、施工方案变更及审核等工作。
施工总包、分包已形成专业化的业务体系，施工管理基本由代建方遴选长期合作且对其产品体系熟知的建设总包单位进行项目建设；相较而言，后续品质存在本质区别来源于工程管理，其中最重要的影响要素即为管理团队及管理理念。对于相同的模板和建材，团队对施工工艺、技术经验以及应急预案等熟悉与否将直接导致最终施工成果的巨大差异，优秀的代建方通常具备整套施工管理守则、管理标准和技术体系。
（三）后期管理
包括工程竣工、消防等各项验收及报批报建、建设资料的审核及收集归档、工程竣工结算及成果移交、建档移交及办理房产物业相关合格证件等工作。
后期管理事项相对于前期和过程管理较为简单，主要对于建设成果的后续流程及办证手续加以完善，相关环节往往受制于政府相关部门的审核批复，在管理技术和理念层面没有预留给代建方较多管理主动权。
诚然，代建合同的履约完成、代建费用的大额支付节点通常设定在项目竣工验收阶段。因此在代建方与委托方主动权均较为有限的完善阶段，双方务必根据竣工验收及办证进度合理协商设置费用支付比例和节点。
六、管理目标的设定
管理目标包含总投资目标、工程质量标准、建设工期等。总投资目标一般按照单方成本与施工建筑面积的乘数得出，博弈核心在于成本区间的确定。标准化的代建方一般具备成熟的成本测算及管理系统，成本管控体系也相对完善，因此多数代建项目中，双方会设定一定的成本波动区间作为成本控制界限，比如确定成本数的上下浮动不超过5%，合同中也会增加不可抗力条款，例如因建材价格波动等其他不可抗力因素导致成本上升的情形。
此外，代建合同通常会约定非代建方原因导致的项目竣工延迟，可相应顺延或协商解决，比如委托方不配合各项流程，或因委托方隐瞒事项导致项目报批报建重来，或大规模重新调整设计施工方案导致项目不能按期完工的情形。
最难定量衡量的是工程质量标准。委托方的知情范围有限，工程质量达标与否的话语权基本都归属于代建方；除非对品牌极度强势且有专门要求，质量标准的约定条款一般都会描述为“确保各分部、分项工程质量一次性达到国家、省市及地方相关专业验收合格标准，整体工程一次性验收合格”，即依靠官方标准进行认定。
七、工程造价的管理
首先，与委托方就待发生专业工程的招标定价原则、目标成本的过程动态变化修正原则、审批权责、目标成本预留不可见成本科目等达成共识，作为项目下一步开发建设的管理依据。
其次，梳理项目已发生工程成本、细化至不同专业工程，并根据项目付款条件、代建方自身成熟的管理经验，结合项目当地市场实际情况，选择适合项目的产品定位标准，再进一步预测项目待发生专业工程成本。
最后，代建方成本管理团队梳理待发生专业工程成本设计方案，并会同设计人员对专业工程设计方案进行优化，对规划方案、技术指标、结构形式、建筑用料、设备选型等影响成本的重要子项进行技术方案比选，进一步更新项目待发生专业工程成本后，整体修订项目目标成本数据。
八、违约责任的风险规避
代建合同中，代建方基于代建项目的组织管理工作收取较低比例的代建费或者管理费，代建方并不是承担建设工程交付义务的承包方，不享有建设工程承包方的权利和利益，因此也不应当要求其在没有过错的情形下承担延迟交付建设工程的义务，否则将导致利益失衡，毕竟委托方才是建设项目最终的实际受益主体。因此，代建合同中代建方的违约责任应为过错责任，该定性直接影响委托方和代建方在违约情形发生时争议焦点和证明焦点的确定，代建方应当重点关注合同履行过程中的沟通留痕及注意义务，审慎处理各项行为，避免被认定为存在主观过错进而承担违约责任。
【案例】新疆某房地产有限公司、某建设管理集团有限公司委托合同纠纷，新疆维吾尔自治区高级人民法院，（2021）新民申**号，再审民事裁定书。
【法院裁判认为】关于房地产公司主张建设管理公司赔偿损失的再审申请理由能否成立的问题。房地产公司主张建设管理公司赔偿损失的再审申请理由不能成立。理由如下：首先，房地产公司与建设管理公司之间签订了《房地产项目开发委托管理合同书》（以下简称委托管理合同），该合同中约定房地产公司委托建设管理公司全面负责涉案项目开发建设的管理工作，双方之间系委托合同关系。房地产公司主张建设管理公司在委托管理涉案建设项目期间存在过错，导致涉案项目中48栋别墅超红线建设，应当赔偿涉案项目逾期完工造成的销售利息损失，对此，房地产公司应当对建设管理公司存在过错承担举证责任，并对其主张的损失与建设管理公司的过错行为之间存在因果关系承担举证责任。原审庭审期间，双方均确认涉案建设项目存在超红线建设48栋别墅的情形，但对于超红线建设的责任应由谁承担存在分歧。根据双方签订的合同内容约定，房地产公司负责办理项目前期审批各项手续，包括涉案项目经营资质的取得、立项、建设用地规划许可、规划方案、初步设计、施工图、建设工程规划许可、施工许可等内容，涉及与土地使用权确权、土地交付、用地性质与用途调整以及规划设计条件调整相关的前期审批事项由房地产公司负责。其次，原审法院查明，涉案项目工程由房地产公司与案外人新疆某建设工程有限公司签订建设工程施工合同，对涉案项目进行施工建设。从双方签订的合同内容及原审法院庭审调查反映，涉案项目的立项、规划许可、施工许可、工程发包、合同签订均由房地产公司负责，涉案项目的工程建设系由新疆某建设工程有限公司负责，同时涉案工程项目中还存在设计单位、监理单位，建设管理公司虽为管理涉案工程的受托人，但并非涉案项目的发包人，也不是涉案工程的承包人，涉案项目的超红线建设涉及立项、规划、设计、施工、监理等诸多管理及控制因素，房地产公司在本案中并未举证证实涉案工程的超规划建设行为系建设管理公司的原因导致，亦未举证证实建设管理公司在委托管理过程中存在导致涉案工程超红线建设的过错行为。另，房地产公司在本案中主张涉案项目工程存在超规划建设导致延期竣工，其主张建设管理公司赔偿建设资金的资金占用利息损失，因涉案工程的施工过程中存在变更规划、设计及土地使用权变更等情形，房地产公司作为涉案工程的建设方及发包人，涉案工程投入建设资金系其经营所需，房地产公司并未举证涉案房产项目的延期销售原因系建设管理公司所致，故原审法院认为房地产公司主张建设管理公司赔偿该部分资金占用利息损失无合同及事实依据不予支持并无不当。
九、结语
经过五篇文章的梳理，代建的相关概念及合同性质已经较为明晰；鉴于代建合同对双方权利义务关系规制的重要地位，亦对招标投标程序、资质等影响代建合同效力的因素予以分析，并对委托方、代建方在实务中的要点予以逐一提示，以期对代建合同所涉问题进行系统化呈现，帮助各方预先规避或者妥善处理代建合同履行过程中的争议。
因代建合同在实务中的争议问题波及较广，地方规制和裁判规则亦有不同，较其他建设工程案件更为复杂；因此，化解思路不应局限，笔者将在现有梳理成果上持续关注，亦期待以此抛砖引玉，与业界同仁进一步探讨。