作者：金茂律师事务所 刘东 律师 陈超逸 律师 杜逸白 律师
一、什么是人工智能生成内容（AIGC）
人工智能生成内容（Artificial Intelligence Generated Content，“AIGC”）一般认为是利用人工智能AI自动生成的内容，即基于算法、模型、规则生成的文本、图片、声音、视频、代码等。生成式人工智能服务中，较为典型的是近期在全球范围内引起多个热点话题的ChatGPT，ChatGPT全称是“Chat Generative Pre-trained Transformer”，可直译为“作交谈用的生成式预先训练变换器”。它是美国公司OpenAI研发的聊天机器人程序，能用于问答、文本摘要生成、机器翻译、分类、代码生成和对话AI 。
二、人工智能生成内容（AIGC）是否属于著作权法上的作品并受保护
1、国内立法与案例
（1）国内立法
《著作权法》规定，中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，享有著作权。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。目前中国法律体系下，著作权主体仅限于自然人、法人或者非法人组织。人工智能生成内容是否构成作品并没有明确规定，可能有争议。
《互联网信息服务算法推荐管理规定》、《互联网信息服务深度合成管理规定》以及《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》也均未涉及人工智能生成内容的著作权问题。
（2）国内案例
A. 北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司侵害署名权、保护作品完整权、信息网络传播权纠纷案（“百度案”）认定案涉软件生成的分析报告不构成作品
北京互联网法院认为，案涉软件自动生成的分析报告不构成作品。在软件生成相关内容的过程中，软件开发者和使用者的行为并非创作行为，软件开发者没有根据其需求输入关键词进行检索，软件生成的分析报告并未传递软件开发者思想、感情的独创性表达；而软件使用者仅提交了关键词进行搜索，自动生成的分析报告亦非传递软件使用者思想、感情的独创性表达。因此，软件开发者和使用者均不应成为该分析报告的作者。此外，作品应由自然人创作完成，案涉软件生成的分析报告由于不是自然人创作的，因此，即使分析报告具有独创性，也仍不是著作权法意义上的作品。
B. 深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（“腾讯案”）认定案涉软件生成的文章构成作品
深圳市南山区法院认为，人工智能生成的内容应当审查其是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素；虽然内容由人工智能生成，但在判断是否构成作品时还是基于案件实际情况，审视内容生成过程中，创作者的智慧贡献比例。
涉案文章是否构成文字作品的关键在于判断涉案文章是否具有独创性，而判断步骤应当分为两步：首先应当从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断；其次，应当从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。
在具体认定相关人员的行为是否属于著作权法意义上的创作行为时应当考虑该行为是否属于一种智力活动以及该行为与作品的特定表现形式之间是否具有直接的联系。涉案文章的生成过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。在上述环节中，数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排。涉案文章的创作过程与普通文字作品创作过程的不同之处在于创作者收集素材、决定表达的主题、写作的风格以及具体的语句形式的行为也即原告主创团队为涉案文章生成作出的相关选择与安排和涉案文章的实际撰写之间存在一定时间上的间隔。涉案文章这种缺乏同步性的特点是由技术路径或原告所使用的工具本身所具备的特性所决定的。
从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由案涉软件在技术上“生成”的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，法院认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。
前述百度案与腾讯案虽然对于由人工智能生成内容是否构成作品作出了不同认定，但背后的逻辑却未必矛盾，人工智能生成内容是否构成作品，要考量是否有人的创作因素体现其中，人工智能对于最终的生成内容起到了主要作用还是辅助作用。在百度案中，法院认为软件开发者和软件使用者都没有对分析报告进行足够的创作活动，某种意义上说是软件完成了“创作”；而在腾讯案中，法院认为软件主创团队的行为与最终文章的呈现有直接的联系，文章的生成过程也体现了主创团队的个性化选择、判断及技巧等因素。但是如果基于这样的裁判逻辑，非常可能出现的情况是，法院裁量权过大，在类似的案件中作出不同的裁判结果，难有统一标准。
C. 高阳等与金色视族（北京）影视文化有限公司等侵害著作权纠纷案（“高阳案”）认定运动相机固定在无人热气球上所拍摄的视频截图构成作品
北京知识产权法院认为，虽然案涉视频的拍摄为自动拍摄，但在拍摄过程中，仍然体现了人工干预与选择。对于那些体现了人工干预、选择并带有明确目的的拍摄，即使主要由机器自动拍摄完成，但只要满足了一定的艺术性，就不能否认其可以构成作品。在照片拍摄、形成的过程中，只要有人为因素的参与，使得人以独创性的方式在拍摄过程中发挥了作用，那么就满足了摄影作品所需的独创性要求，构成摄影作品。案涉视频拍摄过程中人为因素主要体现在：1、拍摄目的或拍摄意图；2、拍摄对象；3、拍摄手法；4、拍摄器材；5、拍摄角度；6、拍摄设置等，并且截取之后，高阳还对该截图进行了美化操作的后期处理。
高阳案中的作品虽然不是人工智能生成内容，但却有一定的借鉴意义，飞上外太空拍摄的无人热气球及摄像机，创作者并不知道可能拍摄到的具体内容、也无法控制热气球的轨迹、无法选择画面，就类似于人类很难控制人工智能软件的创作过程，但是在法院看来，这样的拍摄结果仍然体现了人类的选择与智慧，构成作品。
D. 魔珐公司诉杭州某网络公司案（“虚拟数字人案”）认定使用虚拟数字人的视频构成作品
杭州互联网法院认为，真人驱动型虚拟数字人更接近于弱人工智能。虚拟数字人作为一种人工智能技术的具体应用和多个技术领域的集合产物，其本身运行的既定算法、规则以及所获得的运算能力和学习能力，均体现了开发设计者的干预和选择，在某种程度上仅是作者进行创作的工具，不具有作者身份。当下人工智能创作成果的智力创作空间有限，即使人工智能生成内容具有独创性，能够构成作品，也不归属于虚拟数字人。真人驱动型虚拟数字人背后的中之人是必不可少的参与主体。在现有的著作权法律体系的框架下，虚拟数字人不享有著作权和邻接权。
案涉虚拟数字人Ada系真人驱动型虚拟数字人，其表现形式借鉴了真人的体格形态,同时又通过虚拟美化的手法表达了作者对线条、色彩和具体形象设计的独特的美学选择和判断，构成美术作品。使用Ada形象的相关视频分别构成视听作品和录像制品。原告魔珐公司享有上述作品的财产性权利及录像制作者权。
虚拟数字人案中的虚拟数字人所“表演”的视频和ChatGPT类型的人工智能所生成的文本内容有一定区别，其借鉴意义在于，该案中法院认定了案涉虚拟数字人更接近于弱人工智能、且仅系创作工具，因此法院在裁判过程中比较看重个案中人工智能的具体角色和作用。
2、域外规定与案例
（1）国际组织或外国规定
（2） 域外案例
A. 美国“天堂近路案”
2018年11月，美国密苏里大学人工智能学者泰勒博士提交了一幅由人工智能创作的图片《天堂近路》，向美国版权局申请版权登记。美国版权局以缺乏支持版权声明所需的人类作者身份为由驳回了其申请，并在该案裁定中坚持了作品必须由人类作者创作的要求 。
B. 美国“黎明的扎利亚案”
2023年2月21日，美国版权局在“黎明的扎利亚案”中，对ChatGPT类产品生成内容的版权属性做出否定性裁决。用户利用Midjourney这一AI绘图工具生成的漫画内容不构成版权作品，因为在图像生成过程中没有自然人的创造投入，而是由Midjourney自动随机形成。美国版权局也在该案裁定中再次强调如果内容仅有机器随机生成或自动运行而成、没有人类作者的创意投入或干涉则不能注册为作品 。
3、学术与实务界观点
4、我们的建议
肯定说步子迈得太大，不符合现行法律及立法目的，人工智能也不可能受到著作权法的激励，目前若将人工智能生成内容认定为作品则是一个过大的突破。有条件的肯定说由于没有明确的法律规定支持也会导致争议，人工智能到底是强是弱、参与到什么程度就不能视为人类创作等问题，很难明确界定，而法院的裁量权过大，可能造成类案不同判的结果。否定说较为符合我国现行有效的著作权法体系，只有人的创作成果才能作为作品受著作权法的保护，人工智能自主生成的内容不能构成作品。
百度案、腾讯案和高阳案等的差异来源是不同裁判者思路和看法的差异，探究其根本原因还是立法上的缺失以及法律本身的滞后性，尤其是上位法《著作权法》中相关规定的缺失，导致了目前也难有进一步的细则出台。结合前文案例，我们建议针对人工智能生成的内容加快进行著作权方面的针对性立法，基于人工智能生成的不同内容在判断、定性上存在不同的方式和特点作出不同规定，甚至可以针对文字内容、美术内容、音乐内容等进行分类规制，明确人工智能生成内容是否构成作品的判断标准以及判断方式，如是否需要考量人类独创性、智慧贡献、选择在生成内容过程中所占的比重，是否达到一定比重时，就可以认定该内容具有独创性，构成著作权意义上的作品。
人工智能发展的特点决定其技术迭代的周期短、速度快，进而对现有法律体系产生持续挑战。立法者需要不断跟进领域内的最新发展，不断关注当前立法能否满足行业发展和社会需求，并且在不同的价值之间做好平衡，立法不仅要有利于人工智能产业的健康发展，更要确保符合公平原则，更好地应对人工智能发展过程中可能产生的问题和挑战，相信人工智能生成内容的著作权等问题未来会有相关法规进行规范，让我们拭目以待。
参考文献
1、《爆火全网的ChatGPT，这些问题您可能想知道》，光明网2023年2月13日
2、《杭州互联网法院判决首例涉“虚拟数字人”侵权案》，公众号：杭州互联网法院，2023年4月26日
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4、《Copyright in artificially generated works》, 国际保护知识产权协会 2019年9月18日发布 https://aippi.soutron.net/Portal/Default/en-GB/RecordView/Index/35
5、Compendium of the U.S. Copyright Office Practices §313. 2 ,US Copyright Office (3d ed. 2021)
6、Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, 美国版权局发布、2023年3月16日生效， https://www.federalregister.gov/documents/2023/03/16/2023-05321/copyright-registration-guidance-works-containing-material-generated-by-artificial-intelligence
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8、美国版权局对“天堂近路”案的裁定：https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/a-recent-entrance-to-paradise.pdf
9、美国版权局对“黎明的扎利亚”案的裁定：https://copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf
10、吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，《中外法学》2020年第3期
11、易继明：《人工智能创作物是作品吗》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第5期
12、周波（最高院知识产权审判庭高级法官）在WIPO会议上的发言稿《人工智能与著作权保护——中国法院的司法实践》, https://www.wipo.int/export/sites/www/about-ip/en/artificial_intelligence/conversation_ip_ai/pdf/ms_china_1_zh.pdf
13、吴汉东, 张平, 张晓津：《人工智能对知识产权法律保护的挑战》，《中国法律评论》2018年第2期
14、李菊丹：《“人工智能创作物”有没有著作权》，《经济参考报》，2018年4月4日
15、王迁：《ChatGPT生成的内容能受著作权法保护吗？》，《探索与争鸣》2023年第3期
16、冯晓青等：《人工智能“创作”认定及其财产权益保护研究》，西北大学学报（哲学社会科学版），2020年02期
17、《ChatGPT爆火，带来哪些版权问题？》一文中于波观点，中国新闻出版广电报微信公众号，2023年2月16日