汇编作者：金茂律师事务所  丁钰 律师

【引言】

原《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”修改后的《行政处罚法》第三十三条第一款对此进行了扩容，新增了“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”这在《行政处罚法》最后一次公开的向社会公众征求意见稿中并未出现，属于本次修法的制度创新，值得进一步从规范的角度加以研究。作为修改后的《行政处罚法》的亮点制度，“首违不罚”的法理溯源似乎有难度。

一、“首违不罚”的起源

在《行政处罚法的修订解读与适用指引》（P213）一书中，作者引用了2003年1月10日《西安晚报》、2009年1月10日《齐鲁晚报》等早期“初犯不罚款”的创新案例。这些资料能够佐证该项制度来自于实践经验总结，其初衷早期是为了减轻企业负担，后来“免罚清单”也被纳入地方“优化营商环境”的评价体系。

再后来，“免罚清单”一度成为港澳地区与内地处理行政执法区域差异化的重要解决方案。比如，2016年，珠海横琴自贸片区在全国率先发布《与香港、澳门差异化市场轻微违法经营行为免罚清单（工商行政管理类）》，对30项违法经营行为免予行政处罚或罚款，进一步优化营商环境，提升市场主体创新活力。在此之前，横琴发布了违法经营行为提示清单，但在实施过程中，不少港澳投资者反映内地与港澳的市场监管规则很不一样，有些港澳法律没有禁止，而到了内地则反之。“免罚清单”列明了对部分港澳合法而内地违法的经营行为实施“免罚”的具体情形，推动横琴营造趋同港澳的市场监管环境。

全国首个省级跨领域市场监管“免罚清单”，是2019年3月，由上海市司法局和市场监督管理局、应急管理局联合出台的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》。在第一份“免罚清单”的基础上，上海又先后制定了《文化市场轻微违法违规经营行为免罚清单》和《生态环境轻微违法违规行为免罚清单》，此3份清单覆盖了市场监管、文化市场、生态环境、消防等4个执法领域，涉及广告、合同、食品安全、产品质量、消防、艺术品经营、大气污染、固体废物污染等20余个类别，共计61项免罚事项。

江苏省内第一个地级市的市场监管领域“免罚清单”，是2019年5月，由南通市市场监督管理局发布的《南通市市场监管领域轻微违法免罚清单》。江苏省市场监管领域首份“免罚清单”，是2019年8月，由江苏省市场监督管理局发布的《江苏省市场监管领域轻微违法行为免于处罚规定》。

2020年以后，各地为改善营商环境，保持有温度的执法，增强投资活力，纷纷出台各地不同领域、不同类型的免罚清单。为了实现长三角地区执法标准的一体化，长三角地区自2020年8月1日起执行统一的税务轻微违法“首违不罚”清单。

2023年，《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》正式印发并向社会公布，自2023年3月1日起施行，在安徽省、上海市、江苏省、浙江省内实施，有效期至2028年2月29日。

上述历史进程来看，“轻微免罚”和“首违免罚”以及“首次违法轻微免罚”在概念上出现了不同程度的杂糅。其实，在《行政处罚法》立法之初，“免予处罚”的适用条件并未强调“首违+轻微”，“首违+轻微”的出现为行政处罚法“教育与惩罚相结合”“包容审慎”等基本原则到规则的转化提供了制度可能性。但事实上，如果所有的“轻微免罚”加上了“首次”才能“轻微免罚”的前提条件，实际上反而限缩了“免予处罚”的适用范围、增加了行政相对人的义务。

《长三角地区市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》的第六条的结构是正确的，它在第一款第（三）项将“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”规定为应当依法不予行政处罚，而单独用第二款规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。这种规范性文件制定的体例严格执行了修改后的《行政处罚法》第二十七条的立法原意，而对比之，有的地区和部门所制定的免罚清单却需要因此修改或者调整。

“首违不罚”的管理是通过清单进行管理的，而清单则需要根据一定时期的执法活动后评估再进行调整，因此对清单的管理需要动态、及时管理，并非一劳永逸。鉴于该项制度的确立仍然在探索阶段，未来，司法部是否会从统一法律适用的角度汇集地方、行政管理部门的经验，形成全国通行的“免罚清单”，不得而知；但随着长三角市场监管领域统一了轻微免罚的尺度，未来难免会形成一个又一个在全国范围内通行的“免罚”领域清单。

二、“首违不罚”的文义解释

从法条原义出发，“首违免罚”的要件有三：1、初次违法；2、危害结果轻微；3、及时改正。

（一）何谓“初次”？

此乃周期概念，即“初次”需结合违法周期的设定，否则将从行为人出生开始计算（法人或者非法人组织则对应地从设立之日起计算）。实践中违法周期的设定，则根据长期行政管理惯例以“首违不罚警告清单”的形式予以列举。

比如，广东省公安厅制定的“首次违法警告清单”需要满足以下条件：1、本次交通违法属于“首次违法警告”清单中规定的；2、该机动车和驾驶人在本次违法的半年内，在本省没有违法记录的；3、该机动车和驾驶人在本次交通违法发生前，以往交通违法记录均已处理的。

再比如，温州市的交警部门对于“首次”还有更多元化的规范形式：交通违法行为“首违不罚”，包括周期首违不罚、首次来温免罚、首次违法免罚三种情形，各自对应了“优驾”的处理方式。

笔者认为，设计“首违不罚”的起点是设计“何谓首次”的规范，无论是东北某省的纯正“真的第一次”才算“首次”，还是深圳、温州交警部门对于“首次”固定周期的计算，都不违反《行政处罚法》的规定。必要时，也可以将上述规范作为重大行政决策交由社会公众讨论更符合本地区的实际。

（二）区分“没有发生危害结果”和“危害结果轻微”。

上文已经注意到“首违不罚”与“轻微免处”在实践中存在混淆、混用的现象。此处必须指出，两者最大的区别是在构成要件上：“首违免处”是违法构成不阻却、惩罚结果的阻却，而“轻微违法、及时纠正、没有产生危害结果”是违法构成的阻却、进而自然形成惩罚结果的阻却。换而言之，同样不罚，“轻微免罚”一旦要件都符合，必须予以免罚，而“首违免罚”仍有行政权自由裁量空间。鉴于“轻微免处”的法定适用条件必须遵守，如果在“没有发生危害结果”的情况下还要增加“首次违法”的条件才能“免处”，就超越了行政处罚法的法定要件。据此做出的“免罚清单”，则属于不合格的规范性文件，按照最新修改的《立法法》，难以通过备案审查。

（三）区分“及时纠正”与“及时改正”。

原《行政处罚法》第二十七条使用的是“纠正”，修改后的《行政处罚法》第三十条使用的是“改正”。“纠正”更多地是指被动接受改错，“改正”则是自行改错。

行政执法活动中曾经最耐人琢磨的是“责令改正”的性质问题。《行政处罚法》第二十八条第一款“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的要求，也即在作出行政处罚决定书的同时，还得再次发出一份“责令改正通知书”之类的文书。胡建淼教授认为：责令改正是一个行政决定，但它总体上不属于行政处罚法定种类，它亦必须遵守行政程序的要求。

往往实践中，责令改正与具体行政处罚决定存在前置关系或者并行关系，即：要么先做出责令改正决定，拒绝改正的，才进行行政处罚；要么同时进行，诸如一些部门法的法条总是如此规定：“违反本法规定，拒绝改正的，由相关部门责令改正，处……万元以上……万元以下的罚款。”

如果说第二十八条暗含的是“每个公民违反行政义务时，都有改正的义务”，那么“改正”则是行政处罚必然的伴生物。回到本法第三十三条来看，虽然没有被行政处罚，但都或多或少涉及行政义务的违反，只不过在情节上、在结果上，都有“情有可原”之处，无论“轻微免罚”还是“首违免罚”都必须继续完成公法上的“恢复原先公法秩序”的任务，如果想获得“免罚”的积极效果，则倾向于需要自行改正，而不是被动通过责令改正通知再改正。

当然，实践中也不可机械理解“及时改正”，考虑到违法行为人主动改正的积极性应当被鼓励，“及时改正”可能是中止了违法行为、可能是违法行为终了或者“一过性违法行为”第一时间消解了危害结果，笔者认为，对此都可以以包容、审慎的态度加以对待。

三、自动补报：税务领域“超法规违法性阻却事由”与“首违不罚”的性质辨析

以2019年作为时间分水岭，先是地方通过免罚清单式管理传递“首违不罚”理念，后再2019年以后浙江、上海、江苏等地省级“免罚清单”如雨后春笋、纷至沓来。但值得注意的是，税务部门的“首违免罚”清单不同于其他领域，有一定特殊性：

2021年，国家税务总局在全国税务系统推广“首违不罚”清单制度，并已经通过该年第6号公告和第33号公告，对14个事项施行“首违不罚”，即对于首次发生清单中所列事项且危害后果轻微，在税务机关发现前主动改正或者在税务机关责令限期改正的期限内改正的，不予行政处罚。

其中，自动补报亦作为“首违免罚”的条件。这其实并不符合修改后的《行政处罚法》立法原意。我国台湾地区“税捐稽征法”第48条之1亦有此类规定，旨在鼓励有漏报、短报者自新，自动向稽征机关补报，即稽征机关分案交指定调查人员后、该调查员尚未进行调查前，纳税义务人即自动补报并补缴所漏税款者，仍应免除漏税、短报之处罚。（陈清秀：《税法总论》，法律出版社，2019年版，第698页）

结合上述行政程序的具体切分，实际上未被税务部门调查人员发现就自动补报的，本质上属行政违法但实质又因为此类情形被作为一种超法规的、特定情形的“违法性阻却事由”而并不属于“税务违法行为”（关于行政处罚违法事由阻却，现行行政处罚法没有规定，熊樟林教授在其论文《论行政处罚上的违法性阻却事由》一文中总结了正当防卫、紧急避险等可能的情形，脱胎于刑罚理论。不过，精细之处还有一些特殊情形，比如此类超法规的违法性阻却事由）。既然不是“税务违法行为”，就不属于“首违”。因此，国家税务总局发布的《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》包括了违法事由阻却类免罚情形，值得商榷。

实际上，《国家税务总局办公厅关于呼和浩特市昌隆食品有限公司有关涉税行为定性问题的复函》（国税办函〔2007〕513号）中答复最高人民检察院：“《税收征管法》未具体规定纳税人自我纠正少缴税行为的性质问题，在处理此类情况时，仍应按《税收征管法》关于偷税应当具备主观故意、客观手段和行为后果的规定进行是否偷税的定性。税务机关在实施检查前纳税人自我纠正属补报补缴少缴的税款，不能证明纳税人存在偷税的主观故意，不应定性为偷税。”上述定性和我国台湾地区“税捐稽征法”第48条之1性质异曲同工。既然如此，根据税收法定原则，上述情况更应该规定在《税收征管法》中而不应该出现在“首违免罚”清单公告中。

这也再次说明，对于“首违不罚”的概念、制度表述和规范上，在实践中上至国家部委、下至市级机关，都可能存在与其他“免罚”概念的混同。

四、“首违免罚”的具体执法程序

修改后的《行政处罚法》第三十三条第三款规定，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。据此，“首违不罚”主要靠清单制度予以公布实施，但必须配套“教示”。

现有“首违免罚”清单均未着重关注“首违不罚”执法程序，笔者以一起某区市场监管局接到群众举报，对辖区内的医美机构可能涉及违法使用未经注册的医疗器械的违法行为进行行政检查后所遇到的不同机构、不同情况，分别进行“免罚”处理时所对应的程序为例，进一步对“首违不罚”执法程序进行阐述：

基本案情：

某区市场监管局陆续收到多封举报信，内容均涉及该区医美机构使用未经注册的某品牌超皮秒激光治疗仪治疗手柄。举报信中反映某皮秒激光治疗仪虽为在国家药监局合法注册的医疗器械产品，但是在随机的配套手柄中，曾提供了两款点阵手柄，这两款手柄不在国家局批准的注册证范围内（即为无证医疗器械）。

经查，该局辖区内6家医美机构存在使用上述未依法注册医疗器械的情况。其中，有4家现场检查未发现，但在立案前主动上交前述点阵手柄。有1家在现场检查时，查见一个点阵手柄在衣柜中（后续调查发现已损坏）。另1家现场检查时发现点阵手柄已损坏报废。依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条第一款及第十九条的规定，该局对6家医疗美容机构涉嫌使用未依法注册的医疗器械的行为立案调查。

该6家医疗美容机构均能如实说明进货来源，查验了采购合同、供货商资质（医疗器械经营许可证、营业执照）、购货发票、进口报关单、皮秒激光治疗仪产品的注册证，并在收货过程中，制作进货验收记录、装机单（仅部分当事人），核对设备铭牌信息是否与注册证信息一致。同时涉嫌未依法注册的两款手柄其激光波长在注册证书中都有明确体现，仅仅是激光的类型为“点阵激光”。当事人作为医疗机构，其工作人员不具备从产品外观即能判断上述两个手柄为未依法注册的点阵激光手柄的能力，所以当事人使用涉案医疗器械的行为没有主观过错。

执法依据：《医疗器械监督管理条例》第八十七条规定，医疗器械使用单位履行了进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所使用的医疗器械为未依法注册的医疗器械，并能如实说明其进货来源的，收缴其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械，可以免除行政处罚。

初步意见：该局拟根据该规定收缴涉案未依法注册的点阵激光手柄，对6家医美机构免除行政处罚。

1、关于免罚属性。

这6家医美机构均因“有证据证明主观无过错”而免予处罚，这是“免罚”属性中的共性内容。其中，“4家现场检查未发现，但在立案前主动上交前述点阵手柄”的免罚属性，如上文所述，此类行为，实际亦已违法，但因履行了部门法规定的查验义务、来源清楚说明义务，而被免除处罚，既有具体法规内的“违法性阻却事由”引起的免罚，又有超法规的“违法性阻却事由”——未经发现，主动上交。

2、制作整改承诺书。

满足免罚条件的，按照行政执法全过程记录制度要求，执法单位应责令当事人改正并签署书面整改承诺书。对于承诺书的整改内容，执法单位应当根据整改要求及法律规定进行整改后的核查工作。根据核查结果，通过则制作《不予处罚决定书》，不通过则进入下一阶段的行政处罚程序。

3、制作不予处罚决定书。

“没收”与“收缴”，前者是法定处罚种类。因此处可以“免罚”所以没有使用“没收”而是用了“收缴”；结合主观状态，如有证据证明当事人主观无过错，则不处罚也就不能单独作出属于法定处罚种类的“没收”决定。“收缴”在此处不属于处罚种类，而是配套免处的行政措施，应当制作《不予处罚决定书》，在其中载明“收缴”的内容。

实践中，很多“免罚”行为没有文书或者不制作《不予处罚决定书》，这可能是执法中的不规范情形。笔者认为，是否制作《不予处罚决定书》，应结合立案、调查程序的进程展开，如果发现“免罚”情形时已经立案，应当制作《不予处罚决定书》，如果发现“免罚”情形时尚未立案，也未进行行政调查，则视情况而定可以不制作《不予处罚决定书》。

五、“首违不罚”与企业行政合规

标准意义上的企业合规既包括刑事合规也包括行政合规，相比较目前热门的刑事合规，行政合规业务实际上没有得到应有的重视。同时，结合“合规不起诉”制度也能在行政处罚领域探索出“合规不罚”制度，“合规不罚”的其中一种情形就是“首违不罚”。笔者担忧的是，“首违不罚”或沦为企业侥幸：任何企业是否都有在至少一个监管领域的一次“处罚豁免”？面对合规的重点领域，诸如税务、市场监管、环保等，行政处罚是强监管的有效武器，作为营利性组织必然会衡量利益而作出趋利避害的选择。

当“首违不罚”成为一种包容、审慎的监管理念的具体体现，则更为持久、高效的替代处罚的监管措施呼之欲出，这就是预防性监管。而预防性监管的压力给到了行政监管各个机关，这要求各级机关对数据化监管、非人工不间断式巡查、更专业化和更科技化的行政检查方式必须予以高度的注意，否则“首违不罚”将成为滋生“经济人”逐利的温床，从而影响整个行政处罚对于行政管理的本来价值与意义。

六、行政自由裁量与“首违不罚”清单

“首违不罚”的“可不可以”，很大程度上还是行政自由裁量权所支配。对于“首违不罚”在《行政处罚法》里仅有原则性规定，而具体执法依靠的是“免罚清单”。“免罚清单和“首违不罚”并不是一成不变的，几乎每个领域的“免罚清单”均在导言部分提出“动态调整、及时公布”。

关于调整的三个原则性要求，笔者认为：1、凡是具备国家层面、省一级“免罚清单”制定条件的，应减少甚至取消市、区（县）级“免罚清单”的制定，如已经制定的，应及时梳理并进行废止；2、“免罚清单”的制定应充分听取社会公众意见，按照“重大行政决策”制定程序进行立、改、废；3、全面与行政监管企业合规指导进行融合，凡不利于激发市场活力、严重不合理的清单内容，应予以剔除。

关于“首违不罚”制度的理解，本文所涉及的领域更侧重于实践。很多设想有待实践检验，也需要通过一个一个个案加以提炼。特别是文中提到的“首违不罚”与其他免罚种类的区分，系实践中的难点和热点，笔者希望能通过本文做一定程序的澄清，也期待更多探讨。（完）

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