作者：金茂律师事务所 何彬 律师
引言：根据中国游戏产业研究院发布的《2021年中国游戏产业报告》，2021年中国游戏用户规模达6.66亿人，中国游戏市场实际销售收入2965.13亿元，同比增长6.4%。游戏出海规模进一步扩大，自主研发游戏海外市场实际销售收入180.13亿美元，同比增长16.59%。随着产业规模的膨胀，诸多依托于网络游戏的附属产业也应运而生，包括传统的游戏工作室、游戏直播以及本文旨在探讨的代抽、包抽等，这些产业在现行的法律框架下大多处于灰色地带，并无专门的法律法规予以规制，导致其极易产生纠纷，侵犯到玩家、游戏开发商、运营商的利益，也可能引火烧身，使相关从业者承担民事、行政乃至刑事责任。笔者撰写本文，意在对代抽、包抽行为的法律性质及相关风险进行梳理，以期在不远的将来对相关产业能有完善的法律规制。
一、什么是代抽、包抽？
1. 要了解代抽、包抽的概念，首先要了解“抽卡”的概念。在现今比较热门的网络游戏中，大多存在玩家通过“抽卡”这一方式获取游戏中稀有道具的机制——即玩家使用法定货币购买游戏中的一级道具，再以一级道具换取用以“抽卡”的二级道具，最后通过类似于抽奖的方式，使用二级道具以经过公示的概率在游戏开发商/运营商设置的奖池中进行随机抽奖来获得稀有道具的机制。举例而言，在目前最为火爆的MOBA类手游《王者荣耀》中的“荣耀水晶”，即需要通过购买“点券”，以“点券”兑换“荣耀播报”获赠“荣耀积分”，再以“荣耀积分”抽取的方式获得；在米哈游公司的开放世界手游《原神》中的五星角色及武器，也大多需要通过购买“创世结晶”，再以“创世结晶”兑换“原石”，“原石”兑换“纠缠之缘”（抽卡券）进行抽取获得。
2. 从以上“抽卡”的概念可以看出，抽卡这一机制天生带有一定的博彩性质。根据文化部、商务部于2009年6月4日联合发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的规定：网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。而通过法定货币直接购买的游戏内的“一级道具”，虽然从其定义来说不属于“虚拟货币”，但在管理上也参照“虚拟货币”管理。也正是基于此规定，现行网络游戏不得不采取上述“一级道具”转化为“二级道具”、“三级道具”再进行“抽卡”的机制，规避合规性风险。
3. 抽卡机制原本只建立在玩家及游戏运营商之间，且为单向的玩家支付法定货币，换取抽卡机会。所谓“代抽”，指的是玩家为了避免自身运气太差（俗称的“非酋”），无法抽到想要的道具，而或有偿或无偿地委托第三方代其抽卡的行为；而所谓“包抽”，则更进一步，是指玩家同样为了避免自身运气太差，而支付一定的固定费用予第三方，第三方以自有资金使用玩家游戏账户进行抽卡，直至抽出玩家想要的道具为止，盈亏自负；包抽本质上是将抽不出道具的风险转嫁至第三方的行为。
二、代抽、包抽所涉及的利益冲突
4. 网络游戏的运营是一种典型的B2C商业模式，即由游戏运营商直接向终端用户也即玩家提供游戏服务，玩家付费的模式。而“抽卡”机制是游戏开发商、运营商为了增加游戏的趣味性和玩家的黏着度而开发的特殊收费机制。而无论是有偿代抽还是包抽，都是在上述B2C的模式中增设了一环，变成了B2B2C，通过一系列类似于“保险精算”的过程，对游戏运营商经公示的抽卡概率进行核算，在基数足够大的情形下基本确保稳赚不赔，增加了一层“中间商赚差价”。这种行为其实对于游戏运营商和玩家双方的利益都是存在伤害的。
5. 对游戏运营商利益的伤害较为明显且易于理解。游戏开发商、运营商设置抽卡机制的初衷是希望玩家自行抽卡，其利益在于：首先，如果玩家运气好，只花费了较少的代价就抽取到了想要的道具，玩家获得了良好的游戏体验，那么必然增加该玩家对该游戏的黏着度；其次，如果玩家运气不佳，有一部分玩家可能因此放弃该款游戏，但基于人类天生的侥幸心理和情绪化弱点，更多玩家的选择是“抽不出继续抽”，直至花费大量金钱（俗称“上头”），给运营商带来了直接的收入，间接来看，因为该玩家已经为该游戏花费了大量金钱，其黏着度会更高。同时，为了避免玩家因为运气不佳而放弃该款游戏，目前大多数网络游戏的抽卡机制中设有“保底机制”，即在运气实在不佳的情况下，只要抽卡满一定次数，必定会抽出想要的道具；最后，采用抽卡机制而非直接购买，还会引发玩家之间互相晒卡、讨论的风气，运气好的玩家炫耀自己的运气，运气差的玩家在羡慕嫉妒恨的情绪中产生下次自己运气也会好的想法，从而进一步增加玩家的黏着度。笔者暂且不论这种抽卡机制是否健康，但从结果来看，为游戏运营商带来的利益是巨大的，而代抽、包抽的行为变相剥夺了游戏运营商的上述利益，将抽卡这种具有偶然性的机制变为了以固定价格购买的机制，将导致游戏趣味性、玩家黏着度的下降，游戏运营商的收入也将下降。
6. 对玩家利益的伤害较为隐蔽。可能有玩家认为，自己运气差，花费固定价格换取自己想要的道具，无可厚非。然而，首先，对普通玩家而言，游玩某一款游戏的初衷都是为了获得娱乐和精神愉悦，笔者本人认为，重要的是游玩过程而非结果（游戏中的道具究其本质只是一段电子数据而已，离开了游戏本身并无任何价值），进行代抽、包抽，将花费玩家大量的时间与第三方进行沟通、议价，然后在游戏中省略过程直达结果，将娱乐行为转化成了商业行为，有违玩游戏的初衷，甚至把游戏变成了玩家之间互相攀比的工具，并不是一种正向的风气；其次，前文已述第三方代抽、包抽其实是可以通过精算，实现基本稳赚不赔，多了一层中间商赚差价的前提下，从总量来看，必然导致玩家其实是花费了更多金钱才换取了想要的道具，其性质和经营赌场类似，无论玩家赚赔，最终赌场一定是盈利的；最后，更为重要的是，委托第三方进行代抽、包抽，将会产生较多的法律风险，从而直接损害玩家的利益，下文将予详述。
三、代抽、包抽的法律性质及相应的法律风险
7. 现行法律制度中，并无专门立法直接对代抽、包抽行为予以定性的成文规定。从现行法律规定来看，代抽行为较为容易理解，其应属玩家与代抽方之间的委托合同关系，抽中与抽不中的风险仍由玩家自担。《民法典》第三编第二十三章已经对委托合同的性质与法律适用作出了较为明确的规定，可以直接予以适用，而在《刑法》及行政法规层面，亦未明显涉及违法犯罪，在此本文不再赘述。代抽行为可能涉及的法律风险主要有两项：其一是针对用户而言，一般在游戏运营商拟定的《用户协议》中都会有禁止用户将注册的账户转让、出租、出借给他人使用的条款，违者游戏运营商有权采取包括但不限于封停账户等措施，虽然实践中游戏运营商甚少行使这一权利，但如代抽方在使用账户过程中存在利用游戏漏洞或者其他违规违约行为，则可能引起游戏运营商的重视，从而导致封停账号等措施；其二是在有偿代抽的模式下，代抽方针对不特定玩家的收费代抽行为应当理解为经营行为，应当依据相关税收法律法规依法纳税，然而目前普遍的状态是代抽方并不会对该收入申报纳税，从而产生税务处罚甚至犯罪的风险。
8. 包抽的法律性质则较为复杂，目前尚无成文法规与司法判例对其性质作出认定。笔者认为，从民商事法律法规角度来看，或可从保险合同或者特殊的委托合同予以理解。首先，包抽的本质是经营玩家抽不中想要道具的风险，这一特征符合保险的定义，在此情形下，玩家支付的包抽费用即为保费，保险事故则为若干次抽卡次数内抽不出想要的道具，惟理赔方式具有一定的特殊性，并非由包抽方理赔保险金，而是由包抽方继续以自有资金抽卡，直至抽出玩家想要的道具。根据《保险法》第二条对于保险的定义，看似“给付保险金”是法律项下保险的构成要件；然而，笔者认为，包抽方继续以自有资金抽卡与向玩家理赔保险金的两种行为，在抽卡存在“保底机制”的前提下，并无本质上的区别；事实上，无论包抽方是将“保险金”给予玩家由玩家自行继续抽卡，还是包抽方以自有资金继续抽卡，实现的都是触发“保底机制”，使玩家必定获得想要道具的结果。在此笔者也希望在不远的将来，如有相关立法对包抽行为进行法律定性，可以对《保险法》第二条作出一定的扩张解释，将包抽定性为保险合同的一种。其次，在现行《保险法》存在“给付保险金”这一构成要件，而包抽行为无法符合的情况下，亦可将包抽理解为特殊的委托合同。举例而言，在上海市燃油车牌代拍这一领域，同样存在大量的代拍第三方，其代拍合同中大多亦有“包拍中，拍不中退费”等约定，对此亦有大量司法判例，将其认定为委托合同。需要引起注意的是，在上海市浦东新区人民法院审结的（2018）沪0115民初48314号原告谭某与被告王某某委托合同纠纷一案中，上海市浦东新区人民法院认为，根据沪牌的拍卖规则，可以参与拍牌的应当是符合法定条件的人，且应当由本人进行拍卖。原告谭某专业从事代替他人进行沪牌拍卖并从中牟利，显然扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益。该案最终从证据不足以及代拍行为扰乱市场经济秩序角度认定委托合同无效，驳回了原告的全部诉讼请求。沪牌代拍的模式与包抽高度相似，甚至包抽比沪牌代拍更进一步，沪牌代拍只是承诺拍不中退费，不存在退费金额高于支付金额的可能，性质上并不属于经营某种风险，而包抽模式则可能出现包抽方投入的自有资金远大于或远小于玩家支付的费用的可能，事实上是在经营风险。由此，该类委托合同存在一定被人民法院认定为无效的风险。
9. 从上述包抽行为可能的法律性质来分析，包抽行为对玩家及包抽方存在下列法律风险：
10. 玩家的法律风险主要集中在民事风险，具体如下：
（1）账号封停等措施
如前文所述，根据现有大多网络游戏《用户协议》之约定，玩家对游戏账号仅享有使用权，其所有权仍归属于游戏运营商，同时还存在禁止玩家向第三方转让、出租、出借账号的约定。而包抽正属于玩家向第三方出借账号的行为，该行为一旦被游戏运营商发现，或者代抽方在使用账户过程中存在其他违约、违规行为，则将导致游戏运营商根据《用户协议》之约定采取限制、封停游戏账号等一系列措施，造成玩家损失；
（2）包抽方违约
目前的包抽模式并没有签订书面合同的惯例，甚至玩家连包抽方的真实身份信息都无法掌握，仅仅通过即时通讯工具、直播间或者电商平台店铺的方式与包抽方取得联系，再通过第三方支付平台支付包抽费用；在此前提下，一旦出现包抽方违约，包括但不限于收费后不进行抽卡、没有抽出双方约定的道具即不再投入资金、抽出的道具不符合双方约定、随意使用玩家账号进行其他游戏内行为等情形，玩家从实体法和证据上皆难以实现维权，且因出借账号行为为《用户协议》所明确禁止，玩家向游戏运营商申诉亦属无门，从而造成玩家损失。
（3）账号被盗
如前所述，玩家无法掌握包抽方的真实身份信息，同时为了实现代抽，又必须将自己的账户信息、账户密码或手机验证码等信息告知代抽方，极易产生被心怀不轨的代抽方盗取账号或者贩卖账户信息，因该行为本身不符合《用户协议》约定，玩家如嗣后向游戏运营商申请找回账户，亦存在相当困难，从而产生巨大损失。
11. 代抽方的法律风险则主要体现在民事、刑事、税务等多个方面：
（1）包抽合同无效的风险
如前所述，如包抽关系被认定为保险合同的一种，包抽方并非具有相关金融资质的保险公司，其签订的保险合同违反了强制性的法律法规，应当依法认定为无效；如被认定为特殊的委托合同，亦存在被认定为无效的风险。合同无效的法律后果即需恢复原状，意味着包抽方可能需要向委托包抽的玩家退费；然而，包抽方已经自行投入的资金已经支付予游戏运营商，也使玩家获得了相应道具，但玩家与代抽方之间的行为无法约束游戏运营商，且出借账号行为亦明确为运营商所禁止，代抽方想要从运营商处收回已经投入的自有资金，并要求运营商收回相应道具，从事实和法律上都将难以实现。
（2）侵权与不正当竞争风险
如前所述，包抽行为存在对游戏运营商利益的侵害，其一，是对游戏运营商收益权的侵害，通俗来说，即将本该由运营商赚取的收入中的一部分截流赚取。理论上而言，游戏运营商可根据《民法典》第七编的规定向代抽方主张一般侵权责任。其二，根据《反不正当竞争法》第十二条第二款的规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，其中就包括“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，游戏运营商亦可据此主张代抽方之不正当竞争的责任。
（3）刑事风险
如包抽关系被认定为保险合同的一种，因包抽方不具有保险资质，在性质上属于非法经营，如其情节严重或特别严重（根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该类非法经营案的立案标准为数额100万元以上，或者违法所得数额在10万元以上；据笔者了解，单一玩家支付10万元以上包抽费用的不在少数，遑论包抽一般面对的是大量的玩家），则将被定以非法经营罪并处以有期徒刑、拘役、罚金等刑罚。即使暂不将包抽认定为保险合同，因非法经营罪存在兜底条款，亦不能排除其落入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的可能。同时，如代抽方在代抽过程中存在以非法占有为目的骗取玩家代抽费的行为，则可能构成诈骗罪；如存在盗窃游戏账号的行为，则可能构成盗窃罪等。
（4）税务风险
与代抽行为相似，包抽这一模式更具有显著的经营特征，包抽方因此产生的收入理应按照相关税收法律法规之规定申报纳税，而目前普遍的状态是包抽方并不会对该收入申报纳税，从而产生税务处罚甚至逃税犯罪的风险。
综上所述，笔者认为，在网络游戏中存在代抽、包抽这一业态，无论对游戏运营商还是玩家而言，都是弊大于利，将极大影响产业合法、健康的发展，同时也将扰乱市场秩序，现行立法对该等行为的限制及对相关权利人的保护仍嫌不足，笔者在此呼吁在不远的将来相关主管部门能够对此出台相应的法规、规章，对玩家及游戏开发商、运营商的合法权益予以保护。在现行法律体系下，游戏运营商、玩家如何针对代抽、包抽行为进行维权，笔者将另行撰文予以梳理。
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