作者：金茂律师事务所 尹庆 律师 申鸣阳 律师助理
2022年11月22日，市场监管总局起草了《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），并向社会公开征求意见。《反不正当竞争法》自1993年实施以来，曾在2017年、2019年进行过二次修订，此次修订将成为第三次修订。短短五年，《反不正当竞争法》经历了三次修订，体现了国家坚持“加快完善反不正当竞争法律制度”，贯彻“为预防和制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争”的决心。
此次《征求意见稿》除重点完善了数字经济反不正当竞争规则、新增不正当竞争行为的类型外，值得关注的是，针对监管执法实践中存在的突出问题，对现有不正当竞争行为的表现形式进行了补充完善，尤其对于商业贿赂类型的不正当竞争行为进行了完善。
本文将对《征求意见稿》中商业贿赂条款的内容进行简要解读，同时笔者将结合实务提出建议，供读者参考和交流。
一、商业贿赂条款修改
（一）将商业贿赂行为扩大到“自行+指使他人”
虽然目前《反不正当竞争法》中仅规定经营者自行贿赂的方式，而对于经营者指使他人或利用第三方作为“通道”的行贿行为，虽然部分执法部门会通过适用“穿透原则”对背后的经营者进行处罚，但由于法律并没有明文，我们发现在事件中存在仅处罚充当“白手套”“防火墙”的第三方而不处罚背后经营者的案例，而基于此也使得部分企业乐于通过第三方行贿的方式，使其与商业贿赂的关系链断开，规避行政机关的调查和处罚。
此次《征求意见稿》中明确了经营者将指使他人行贿也应该承担商业贿赂的法律责任，有利于揭露当事人企图掩盖的商业贿赂行为，准确认定当事人的行为性质，但是在罚则中未明确此类违法行为是否必须对经营者和第三方的行为应当同时进行处罚。
（二）增加受贿主体——交易相对方（单位）
2017年修订的《反不正当竞争法》将商业贿赂受贿人限定为三类主体：一是交易相对方的工作人员，二是受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人，三是利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。其中，明确将“交易相对方”排除在受贿主体之外，意味着直接给予“交易相对方”折扣、返利、促销、赞助、赠品等行为，原则上不纳入商业贿赂范畴内。有学者评论称这样的修改是“将商业贿赂认定聚焦在受贿方违反其职务廉洁性或商业道德、对雇主或委托人利益出卖的本质特征上，交易双方作为自负盈亏的商业主体，他们之间正常的让利、优惠等商业安排并未直接损害其他方的利益，不应当被认定为商业贿赂”。
然而，此次《征求意见稿》又将“交易相对方”列为商业贿赂受贿主体，虽然该表述与目前依然生效的工商总局1996年《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》保持了一致，但为什么立法机构认为企业让渡自身利润的行为依然造成了同业竞争者或消费者利益的损害，同时扰乱了正常的市场竞争秩序还有待进一步的解释，笔者认为此处修改是否会保留在正式修正案中也值得进一步关注。
（三）明确“受贿主体”的法律责任
2017年修订《反不正当竞争法》将商业贿赂中受贿人的法律责任予以删除，一直被大家所诟病，但在国家反腐力度加大以及“行贿受贿一起查”的背景下，《征求意见稿》将受贿行为重新纳入规制范畴并明确了具体的处罚规定，即“经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，依照前款规定处罚”。这样的规定使《反不正当竞争法》作为追究受贿行为的兜底法律条款，有助于打击受贿行为，特别是震慑“索贿”行为，当然对于受贿行为的追究对企业建立有效的商业贿赂合规体系也提出了较高的要求。
另外，不能回避的问题是，《征求意见稿》中关于受贿行为并未直接规定处罚经营者的工作人员或可以处罚自然人。按照条文的规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”，所以工作人员受贿时，执法机关却处罚了经营者，真正的受贿的工作人员却不用承担行政责任，这样的规定并不利于对受贿行为的抑制。
（四）处罚力度继续加大
《征求意见稿》将商业贿赂的处罚金额的上限从三百万元增加至五百万元，加大了商业贿赂行为的处罚力度。
注释：红色字体为新增内容。
二、修改建议
【建议1】明确对受贿员工进行处罚
如上文所述，《征求意见稿》中对受贿行为的处罚是比照行贿行为的进行，但实践中受贿行为多发的情况是经营者的工作人员收受贿赂，在此情况下受贿行为不但违反了经营者的意志，还使得经营者面临潜在风险和经济损失。在员工的受贿行为违反经营者意志的情况下，经营者却因为员工的受贿行为受到行政处罚，这显然是不合理的。
因此，建议增加在经营者可以证明员工受贿行为与公司无关的情况下，对受贿员工个人进行行政处罚的规定。
【建议2】增加鼓励经营者建立健全反商业贿赂管理制度，并作为减轻处罚的考量因素
商业贿赂行为发生的主要原因之一就是企业防控措施不健全，合规管理措施不到位，而推动经营者自主建立防范措施，通过事前预防、事中监督到事后惩戒，通过对管理制度建立的要求让经营者积极主动的抵制不正当竞争的行为。当然，在要求建立制度时也需同时考虑在商业贿赂行为发生时将经营者是否已建立反商业贿赂管理制度作为行政处罚的考量因素之一。
三、结语
健全完善的制度法规是优化法治化营商环境的根基。此次修订，市场监管总局完善了《反不正当竞争法》商业贿赂条款适用中的不足，但仍然存在需要进一步完善的地方，《征求意见稿》中商业贿赂部分条款的修改值得进一步的思考和研究，笔者也将持续关注此次征求意见的相关动态。