作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  陈要建 律师

一、问题的提出

此前已结合《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 （下称“《总承包管理办法》”）就工程总承包模式进行了相关梳理。在上述办法生效不久后，住房和城乡建设部、市场监督管理总局于2020年10月15日印发《GF-2020-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》（下称“2020版合同”），可以发现2020版合同是基于《总承包管理办法》进行对应调整并且该办法规定建议使用该示范文本。

那么，本文将通过与此前2011年印发的《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》（下称“2011版合同”）进行对比梳理，对2020版合同重点条款列举并进行解读，以供参考。

二、2022版合同重点条款及解读

（一）新设《发包人要求》、《项目清单》、《价格清单》。

【概述】《总承包管理办法》第9条明确规定工程总承包项目招标文件增加“发包人要求”，2020版示范文本根据该规定新设《发包人要求》作为合同附件，以及发包人应当提供《项目清单》，承包人据此制作《价格清单》、《承包人建议书》等。尽可能提高合同内容约定的准确性，避免合同履行中变更、索赔等争议。

【2020版合同内容】

1.1.1.6 《发包人要求》：指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。

1.1.1.7 项目清单：是指发包人提供的载明工程总承包项目勘察费（如果有）、设计费、建筑安装工程费、设备购置费、暂估价、暂列金额和双方约定的其他费用的名称和相应数量等内容的项目明细。

1.1.1.8 价格清单：指构成合同文件组成部分的由承包人按发包人提供的项目清单规定的格式和要求填写并标明价格的清单。

1.1.1.9 承包人建议书：指构成合同文件组成部分的名为承包人建议书的文件。承包人建议书由承包人随投标函一起提交。

1.5 合同文件的优先顺序

组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条件另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

（1） 合同协议书；

（2） 中标通知书（如果有）；

（3） 投标函及投标函附录（如果有）；

（4） 专用合同条件及《发包人要求》等附件；

（5） 通用合同条件；

（6） 承包人建议书；

（7） 价格清单；

（8） 双方约定的其他合同文件。

（二）细化联合体模式承包工程。

【概述】《总承包管理办法》第10条规定要求工程总承包单位应同时具备与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，因此基于资质大量的设计单位与施工单位组成联合体承接工程。联合体内部涉及众多风险点诸如分工、设计施工融合、工程款支付、发票开具、分包等事项在法律层面无明确规定，需通过各方合同约定予以明确，需重点注意。

2020版合同明确联合体应当约定事项，如签订联合体协议作为合同附件，以及在专用条款中约定联合体成员分工、费用收取、发票开具等事项，双方在专用条款及联合体协议中就上述事项应进一步约定达到细化目的，引导联合体模式承接项目。

【2020版合同内容】

4.2 履约担保

履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，承包人为联合体的，其履约担保由联合体各方或者联合体中牵头人的名义代表联合体提交，具体由合同当事人在专用合同条件中约定。

4.6 联合体

4.6.1 经发包人同意，以联合体方式承包工程的，联合体各方应共同与发包人订立合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任。

4.6.2 承包人应在专用合同条件中明确联合体各成员的分工、费用收取、发票开具等事项。联合体各成员分工承担的工作内容必须与适用法律规定的该成员的资质资格相适应，并应具有相应的项目管理体系和项目管理能力，目不应根据其就承包工作的分工而减免对发包人的任何合同责任。

4.6.3 联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得变更联合体成员和其负责的工作范围，或者修改联合体协议中与本合同履行相关的内容。

（三）修改设计文件的审查机制。

【概述】2011版合同在实践中存在承包人报送设计文件与发包人要求存在偏差或发包人拖延审查承包人文件从而造成工程拖延情形。2020版合同约定承包人报送文件时应对偏离内容说明，发包人对承包人文件审查期不超过21天，若合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为承包人文件已获发包人同意。同时明确若发包人的意见构成变更的，或者政府有关部门或第三方审查单位的审查意见，需要修改《发包人要求》的，承包人可按照变更程序处理。

【2020版合同内容】

5.2承包人文件审查

5.2.1 根据《发包人要求》应当通过工程师报发包人审查同意的承包人文件，承包人应当按照《发包人要求》约定的范围和内容及时报送审查。

除专用合同条件另有约定外，自工程师收到承包人文件以及承包人的通知之日起，发包人对承包人文件审查期不超过21天。……承包人对发包人的意见按以下方式处理∶

（1）发包人的意见构成变更的，承包人应在7天内通知发包人按照第13条【变更与调整】中关于发包人指示变更的约定执行，双方对是否构成变更无法达成一致的，按照第20条【争议解决】的约定执行;

（2）因承包人原因导致无法通过审查的，承包人应根据发包人的书面说明，对承包人文件进行修改后重新报送发包人审查，审查期重新起算。因此引起的工期延长和必要的工程费用增加，由承包人负责。

合同约定的审查期满，发包人没有做出审查结论也没有提出异议的，视为承包人文件已获发包人同意。

发包人对承包人文件的审查和同意不得被理解为对合同的修改或改变，也并不减轻或免除承包人任何的责任和义务。

5.2.3承包人文件需政府有关部门或专用合同条件约定的第三方审查单位审查或批准的，发包人应在发包人审查同意承包人文件后7天内，向政府有关部门或第三方报送承包人文件，承包人应予以协助。

对于政府有关部门或第三方审查单位的审查意见，不需要修改《发包人要求》的，承包人需按该审查意见修改承包人的设计文件;需要修改《发包人要求》的，承包人应按第13.2款【承包人的合理化建议】的约定执行。上述情形还应适用第5.1款【承包人的设计义务】和第13条【变更与调整】的有关约定。

政府有关部门或第三方审查单位审查批准后，承包人应当严格按照批准后的承包人文件实施工程。政府有关部门或第三方审查单位批准时间较合同约定时间延长的，竣工日期相应顺延。因此给双方带来的费用增加，由双方在负责的范围内各自承担。

（四）新增工程师角色。

【概述】2020版合同中未沿用2011版合同示范文本中的“监理人”角色，通过合同中约定“如本合同工程属于强制监理项目的，由工程师履行法定的监理相关职责”对监理职责进行了延续，并完善工程师参与项目实施过程中商定确定程序。
2020版合同明确工程师作为专业第三方，根据专业技能按照合同约定进行发承包双方争议事项的商定。若双方未按照合同约定期限对争议达成一致意见，那么工程师作出确定结果并通知，双方未在28天内发出书面异议的，工程师的确定应被视为已被双方接受并对双方具有约束力。

商定确定程序有利于高效解决发承包双方的履约争议提高效率。鉴于目前强制监理制度存在，2020版合同还约定“但发包人另行授权第三方进行监理的除外”，发包人可以委托监理，但会出现发包人代表、工程师、监理人间职责权限如何区分的困境。

【2020版合同内容】

第3条 发包人的管理

3.3 工程师

3.3.1 发包人需对承包人的设计、采购、施工、服务等工作过程或过程节点实施监督管理的，有权委任工程师。工程师的名称、监督管理范围、内容和权限在专用合同条件中写明。根据国家相关法律法规规定，如本合同工程属于强制监理项目的，由工程师履行法定的监理相关职责，但发包人另行授权第三方进行监理的除外。

3.6.3 任何一方对工程师的确定有异议的，应在收到确定的结果后 28天内向另一方发出书面异议通知并抄送工程师。除第19.2款【承包人索赔的处理程序】另有约定外。 工程师未能在确定的期限内发出确定的结果通知的，或者任何一方发出对确定的结果有异议的通知的，则构成争议并应按照第 20条【争议解决】的约定处理。如未在 28天内发出上述通知的，工程师的确定应被视为已被双方接受并对双方具有约束力，但专用合同条件另有约定的除外。

3.6.4 在该争议解决前，双方应暂按工程师的确定执行。按照第 20条【争议解决】的约定对工程师的确定作出修改的，按修改后的结果执行，由此导致承包人增加的费用和廷误的工期由责任方承担。

（五）设置现场负责人。

【新增】2011版合同中涉及“项目经理”，而2020版合同中增加了设计负责人、采购负责人、施工负责人的定义，以期能够构成科学高效的项目管理组织架构。

【2020版合同内容】

1.1 词语定义和解释

1.1.2.8 设计负责人∶是指承包人指定负责组织、指导、协调设计王作并具有相应资格的人员。

1.1.2.9 采购负责人∶是指承包人指定负责组织、指导、协调采购工作的人员。

1.1.2.10 施工负责人∶是指承包人指定负责组织、指导、协调施工工作并具有相应资格的人员。

（六）工期不再分别约定设计、施工等期限，注重衔接。

【概述】从工期管理角度，2011版合同示范文本协议书第三条“主要日期”分别约定了设计开工日期、施工开工日期、工程竣工日期。与工程总承包模式初衷并不一致，并不能达到通过设计施工融合提高建设效率的目的。2020版合同协议书第二条“合同工期”仅区分了开始工作日期和开始现场施工日期，不再拆开分别要求设计、采购、施工某一单项进度。同时2020版合同明确发包人不得以任何理由，要求承包人在工程实施过程中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全、环保标准，任意压缩合理工期或者降低工程质量。

【2020版合同内容】

合同协议书

二、合同工期

计划开始工作日期∶___年___月___日。计划开始现场施工日期∶____年___月___日。计划竣工日期∶____年___月____日。

工期总日历天数∶___天，工期总日历天数与根据前述计划日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。

第2条 发包人2.1遵守法律

发包人在履行合同过程中应遵守法律，并承担因发包人违反法律给承包人造成的任何费用和损失。发包人不得以任何理由，要求承包人在工程实施过程中违反法律、行政法规以及建设工程质量、安全、环保标准，任意压缩合理工期或者降低工程质量。

第8条 工期和进度

8.4 项目进度计划

8.4.2项目进度计划的内容

项目进度计划应当包括设计、承包人文件提交、采购、制造、检验、运达现场、施工、安装、试验的各个阶段的预期时间以及设计和施工组织方案说明等，其编制应当符合国家法律规定和一般工程实践惯例。项目进度计划的具体要求、关键路径及关键路径变化的确定原则、承包人提交的份数和时间等，在专用合同条件约定。

（七）发承包双方合理分担风险。

【概述】2011版合同中要求承包人限期15日对发包人提供的基础资料复核，否则承包人承担基础资料、现场障碍资料短缺、遗漏、错误风险。且约定不可抗力情形下“承包人的停工损失由承包人承担”，该约定与各地印发的政策文件存在差异。

2020版合同首先明确发包人承担《发包人要求》或提供的基础资料错误风险，由发包人承担增加的费用或顺延工期，且需支付合理利润。其次明确约定不可抗力情形下“由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担”。

【2020版合同内容】

1.12 《发包人要求》和基础资料中的错误承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条【变更与调整】的约定处理。

《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。

4.8 不可预见的困难

不可预见的困难是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条件约定的其他情形，但不包括气候条件。

承包人遇到不可预见的困难时，应采取克服不可预见的困难的合理措施继续施工，并及时通知工程师并抄送发包人。通知应载明不可预见的困难的内容、承包人认为不可预见的理由以及承包人制定的处理方案。工程师应当及时发出指示，指示构成变更的，按第13条【变更与调整】约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。

第17条 不可抗力

17.4 不可抗力后果的承担

不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担∶

（1） 永久工程，包括已运至施工现场的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;（2） 承包人提供的施工设备的损坏由承包人承担;

（3） 发包人和承包人各自承担其人员伤亡及其他财产损失∶（4） 因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将（引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的现场必要的工人工资由发包人承担;

（5） 因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人指示赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担;

（6） 承包人在停工期间按照工程师或发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行支付。

（八）通过发包人行使变更权、接受承包人的合理化建议发出变更指示等程序要件，界定是否构成变更。

【概述】2011版合同通过列举的形式确定设计、采购、施工变更的范围，因此实践中就存在因范围约定过大导致无法控制合同总价，甚至常出现双方对变更的界定无法一致进而引发争议。2020版合同约定变更指示应经发包人同意并由工程师发出，未经许可，承包人不得擅自对工程进行变更，承包人提出合理化建议的，应当经过发包人审查批准并由工程师发出变更指示。变更程序更加规范，双方在履约时应当重视书面的变更指示。

【2020版合同内容】

第13条 变更与调整

13.1发包人变更权

13.1.1 变更指示应经发包人同意，并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第11.3.6项【未能修复】约定的情况外，变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的，按第 20条【争议解决】处理。

13.1.2 承包人应按照变更指示执行，除非承包人及时向工程师发出通知，说明该项变更指示将降低工程的安全性、稳定性或适用性;涉及的工作内容和范围不可预见;所涉设备难以采购;导致承包人无法执行第7.5款【现场劳动用工】、第7.6款【安全文明施工】、第7.7款【职业健康】或第7.8款【环境保护】内容;将造成工期延误;与第4.1款【承包人的一般义务】相冲突等无法执行的理由。工程师接到承包人的通知后，应作出经发包人签认的取消、确认或改变原指示的书面回复。

13.2 承包人的合理化建议

13.2.1 承包人提出合理化建议的，应向工程师提交合理化建议说明，说明建议的内容、理由以及实施该建议对合同价格和工期的影响。

13.2.2 除专用合同条件另有约定外，工程师应在收到承包人提交的合理化建议后7天内审查完毕并报送发包人，发现其中存在技术上的缺陷，应通知承包人修改。发包人应在收到工程师报送的合理化建议后7天内审批完毕。合理化建议经发包人批准的，工程师应及时发出变更指示，由此引起的合同价格调整按照第13.3.3项【变更估价】约定执行。发包人不同意变更的，工程师应书面通知承包人。

13.2.3 合理化建议降低了合同价格、缩短了工期或者提高了工程经济效益的，双方可以按照专用合同条件的约定进行利益分享。

（九）发包人未按约提供支付担保情形下承包人有合同解除权。

【概述】《政府投资条例》《保障农民工工资支付条例》明确施工单位不得垫资建设，2020版合同约定发包人应当向承包人提供支付担保。进一步保障工程款稳妥支付。

【2020版合同内容】

2.5支付合同价款

2.5.3发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条件中约定。

16.2 由承包人解除合同

16.2.1 因发包人违约解除合同

除专用合同条件另有约定外，承包人有权基于下列原因，以书面形式通知发包人解除合同，解除通知中应注明是根据第16.2.1项发出的，承包人应在发出正式解除合同通知14天前告知发包人其解除合同意向，除非发包人在收到该解除合同意向通知后14天内采取了补救措施，否则承包人可向发包人发出正式解除合同通知立即解除合同。解除日期应为发包人收到正式解除合同通知的日期，但在第（5）目的情况下，承包人无须提前告知发包人其解除合同意向，可直接发出正式解除合同通知立即解除合同∶

(6)发包人未能遵守第2.5.3项的约定提交支付担保;

三、小结

从2011版合同印发以来，建设工程总承包模式在政府大力倡导下如火如荼地发展：如2016年2月6日党中央、国务院出台《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，明确提出要“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”；2017年2月21日，国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），再次强调“完善工程建设组织模式，加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包”。在此背景下，2020版合同结合2017年国际咨询工程师联合会发布的第二版黄皮书，与国际工程界接轨，正式出台。2020版合同相较2011版合同发生了诸多变化，印证了工程总承包模式在我国近十年的发展。