作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  陈要建 律师

一、问题的提出

因近期项目中涉及工程总承包模式，尤其是发包方式、发包人要求、承包人资质、价格形式、分包等问题，笔者结合住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 （以下简称《总承包管理办法》），就工程总承包模式中的要点进行梳理，以供参考。

二、《总承包管理办法》要点梳理

根据《总承包管理办法》第3条规定：

“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

该条对工程总承包进行了定义，本文将按照该办法条文的先后顺序逐一就总承包模式中的要点进行梳理与说明。具体如下：

（一）设计、采购、施工中有任一项依法必须招标的，应采用招标方式选择工程总承包

【总承包管理办法规定】

第8条：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。
工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”

【要点梳理】

必须招标项目范围依据《中华人民共和国招标投标法》（以下称“招标投标法”） 第3条、《必须招标的工程项目规定》 、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》 确定。

目前必须招标的工程项目范围为：

1、使用国有资金投资或国家融资的项目：

（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；

（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。

2、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：

（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；

（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

3、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括：

（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；

（3）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（4）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（5）城市轨道交通等城建项目。

4、同时，前述项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购项目还必须达到下列标准之一：

（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；

（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；

（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。

（二）工程总承包项目招标文件新增“发包人要求”，且需明确、具体

【总承包管理办法规定】

第9条：“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：……

（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求；

（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；……”

【要点梳理】

新增“发包人要求”规定，并且在此后印发的《GF-2020-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》中新设《发包人要求》、《项目清单》、《价格清单》等响应该规定，以达到通过明确发包人要求提高合同内容的精确度，尽可能避免后续履行中的争议。

虽如此设置，但“发包人要求”若约定不当，仍易产生争议：约定过于具体易漏掉内容；约定过于概括导致投标时无法准确计算投标价格，进而履约中承包人与发包人就此无法达成一致意见，甚至承包人会以“发包人要求”不明确主张发包人违约，主张突破固定总价。

如材料采购仅约定了品牌、数量，未确定到明确具体的型号的，而事实上某品牌内部符合同样功用的材料价格差距较大，相应的涉及耐用性等质量差异较大的，就可能出现争议。因此，建议招标人尽可能细致地明确招标文件中发包人要求；并且就争议较多的采购范围从正反角度进行约定。

（三）工程总承包单位资质要求及限制

【总承包管理办法规定】

第10条：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”

第11条：“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”

【要点梳理】

要求工程总承包单位须同时具备相应设计和施工资质，或者以联合体形式承包的，设计和施工单位需各自具有相应资质。此外，政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位除招标人已公开上述文件外，一般不得成为该项目的工程总承包单位。

（四）工程总承包一般采取总价合同形式，即包死价

【总承包管理办法规定】

第16条：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”

【要点梳理】

企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同。对固定总价的理解一般是在约定承包范围和风险范围内的总价，所以需要综合考虑合同体量、价格与风险分配的关系。

工程总承包一般需要遵守严格的限额设计要求，对设计优化、价值工程利益分配做出约定，同时工程进度款支付一般参照国际惯例采取按节点或进度支付。对于市场中的价格形式除固定总价外，还存在下浮率计价、综合单价、限额总价等多种形式。

（五）总承包单位可分包类型

【总承包管理办法规定】

第21条：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”

【要点梳理】

上述规定明确总承包单位分包的形式一般采用直接发包或者依法招标形式。实际上对于发包的具体范围还应当参照《建筑法》《招标投标法》等规定进行明确。

1、主体结构的施工不得分包。

根据《中华人民共和国建筑法》（以下称“建筑法”） 第29条规定：

“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013） 规定：

“建筑工程施工质量验收应划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批，单位工程是由若干个分部工程组合而成。”

附录B《建筑工程的分部工程、分项工程划分》，将单位工程分拆分为十大分部工程，包括主体结构。

主体结构又由七个分项工程组成，包括：混凝土结构、砌体结构、钢结构、钢管混凝土结构、型钢混凝土结构、铝合金结构、木结构。

因此，对于工程总承包而言，因设计、采购、施工于一体，因此对于转包应理解为：（1）设计和施工转包；（2）自行进行设计的总承包单位将工程主体设计转包；（3）自行进行施工的总承包单位将项目主体施工转包。

此外，对于主体结构而言，2014年6月1日实施《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）对主体结构进行了明确划分，包括七个分项工程。

2、可将非关键性工作分包。

根据《招标投标法》第48条规定：

“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。”

因此，非主体、非关键性工作按照合同约定或者经招标人同意可分包。

3、可以专业分包。

根据《建筑业企业资质标准》：

“施工总承包企业可以对承包工程内的各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包给具备资质的专业承包单位施工。”

因此，施工总承包企业对专业工程可依法分包。

4、二次分包存在争议。

根据《建筑法》第29条规定：

“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《上海市建设工程招标投标管理办法》 第9条规定：

“工程总承包单位依法将其承接的勘察、设计或者施工依法再发包给具有相应资质企业的，可以采用招标发包或者直接发包；相应的设计、施工总承包企业可以依法将部分专业工程分包。”

《浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发展和改革委员会关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见》 规定：

“工程总承包单位应当依法与分包单位签订分包合同。工程总承包单位不得将工程总承包项目转包，也不得将项目的全部设计和施工业务肢解后发包给其他单位。施工分包单位除建筑劳务分包外，不得再分包；设计分包单位不得再分包。”

据此，《建筑法》明确规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。在工程总承包范围内，如果总承包单位是联合体形式，那么联合体对内分包，联合体一方再次分包的，不属于分包单位再分包，所以不属于违法分包。

但司法实务中对于二次分包的理解存在较大争议，如上海、浙江有明确规定允许工程总承包单位发包后部分工程进行再分包。

三、小结

《工程总承包办法》第9条第3款明确规定：“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本”。在颁布上述办法后，为落实办法实施，住房和城乡建设部、市场监督管理总局于2020年12月9日印发《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》，促进建设项目工程总承包健康发展，维护工程总承包合同当事人的合法权益，制定了《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216），2021年1月1日起已执行。后续，笔者会就上述示范文本进行解读，尽请关注。