作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 石艳军 律师
一、问题的提出
一般而言，违法转分包情形下，“发包人-承包人-实际施工人”三方主体涉及两份相关联的合同关系，即发包人与承包人之间的合同、转包人或者违法分包人与实际施工人之间的合同，合同关系较为明晰。但实践中，从建设工程的发包到最终的实际施工人进行施工行为之间，远不止两重合同关系，还存在层层转包、违法分包之情形,如发包人A-转包人B-违法分包人C-实际施工人D（详见下图示例）。
（图示：多层转分包关系图）
就其权利救济，实际施工人D基于合同相对性向违法分包人C主张权利应当无疑。并且，根据《建设工程司法解释（一）》第43条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故，实际施工人D亦可以基于《建设工程司法解释（一）》第43条第2款的规定请求发包人A在欠付工程款范围承担付款责任。
虽然实际施工人可以依据《建设工程司法解释（一）》第43条第1款规定将转包人违法分包人作为被告诉至法院，但该款未明确转包人或违法分包人对实际施工人的实体责任。因此，实际施工人能否要求无合同关系的转包人或违法分包人主张付款责任？司法实践存在较大争议，各地法院也认定不一。故，本文结合司法实践中的案例及《建设工程司法解释（一）》第43条等相关规定进行梳理并加以分析，以供参考。
二、司法裁判实务梳理
经检索，司法实践中，实际施工人要求与其不存在合同关系的转包人、违法分包人均承担责任的，实践中各地法院意见不一，甚至最高院存在也存在不同的认定。
（一）地方法院司法性文件
由此可见，有关转包人、违法分包人对实际施工人欠款是否承担支付责任，江苏高院与四川省高院等的意见有所不同，但江苏高院认为若转包人、违法分包人举证证明已付清工程款的，免除给付义务。
（二）最高院判例
观点一：转包人或违法分包人不应对无合同关系的实际施工人承担付款责任
【案例01】杨某、某建设综合开发公司等建设工程施工合同纠纷民事裁定书，最高人民法院，（2021）最高法民申**号
【法院裁判】某县人民政府将涉案工程发包给某建设公司，某建设公司将工程交由某路桥公司施工，某路桥公司又将工程交由杨某（某隧道施工队）施工。在工程施工过程中，某建设公司虽然多次向杨某支付工程款，但该支付行为应视为某建设公司代某路桥公司支付工程款。某建设公司与杨某（某隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨某要求某建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。
【案例02】许某、某恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2021）最高法民申**号
【法院裁判】依照上述法律规定，许某将某天华公司、某恒基公司与蒋某作为共同被告起诉，二审法院认定蒋某作为违法分包人，某天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。某恒基公司作为承包人，其与许某之间并没有合同关系，因此许某无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除某恒基公司的民事责任，具有法律依据。
【案例03】陕西某建设工程有限公司、李某等建设工程施工合同纠纷民事裁定书，最高人民法院，（2021）最高法民申**号
【法院裁判】本案中，违法转包人北京世纪某公司、山东某公司、山东某五公司与陕西某公司、李某并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西某公司、李某主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。陕西某公司、李某关于原判决对工程款支付主体认定错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。
同时，最高法在答复河南高院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》((2019)豫民再820号)答复：“基于多次分包或者转包而实际施工的人,向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据”。
观点二：转包人、违法分包人应对无合同关系的实际施工人承担付款责任
【案例04】某控股集团有限公司、吴某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2021）最高法民申**号
【法院裁判】本案中，某公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张某尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张某欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张某之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。
【案例05】崔某、某路桥建设集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2019）最高法民申**号
【法院裁判】依据上述规定，崔某有权请求发包人某高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果某高速公路公司已经向某隧道集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则某隧道集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某承担责任的范围。二审判决以不能突破合同相对性、崔某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定某集团、某隧道集团一处、某高速公路公司不应向崔某承担责任，缺乏事实和法律依据。
三、多层转分包人视角下对实际施工人主张付款责任的抗辩与分析
通过梳理各地司法文件的观点及相关案例可见，实务中对上涉及的多层转分包情形下，实际施工人向要求不具有合同关系的转分包人承担付款责任，在法律理解抑或价值取向存在一定偏差、侧重有异，导致处理结果迥然不同。鉴于笔者近期代理案件多为本文示例中的转包人B,因此暂站在其立场，就实际施工人主张的付款责任进行抗辩及分析。具体如下：
（一）法律未明确规定转包人或违法分包人对实际施工人承担连带责任
1.转分包人作为诉讼主体参加诉讼，旨在查明案件事实，而非承担责任。
从立法本意来看，《建设工程司法解释（一）》第43条规定实际施工人对各转包人、违法分包人的诉权，以及法院追加各转包人、违法分包人等所有主体价值在于程序，旨在理清各主体之间的法律关系，以利于查清案件事实，尤其是查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额，而非在实体上确定转包人、违法分包人的责任。若在多层转分包关系中，从发包人至实际施工人各环节的主体在诉讼中存在遗漏情形，势必阻碍法院查明事实，即发包人是否欠款、欠款数额等事实上无法确认。
因此，我们认为，司法解释赋予实际施工人将不具有合同关系的转包、违法分包人作为被告的诉权，此仅仅是为了查明案件事实的前置程序，目的在于实现向发包人追索工程款，而非在实体上确定转包人、分包人的责任。
2.就责任形态而言，要求不具合同关系的转包、违法分包人承担连带责任，也缺乏充分的上位法依据。
连带责任作为民事责任承担中最为严苛的责任承担方式，应当有法律明确规定及当事人约定才能适用。更何况，虽然最高院确定实际施工人突破合同相对性，并要求发包人承担责任，但就发包人责任范围内的部分，确定的是发包人在欠付款项范围内承担的单独承担责任、最终责任，而不应判决发包人承担连带责任。发包人向实际施工人支付之后，该部分债务即在发包人至实际施工人之间各环节的主体之间消灭，并不产生另行追偿的权利义务。若要求不具有合同关系的转包、违法分包人承担责任，则会产生相互之间的追索等问题，显然增加了当事人之间的诉累。
因此，我们认为，司法实践中，就多层转分包导致合同无效应无异议，但实际施工人要求不具有合同关系的转包人、违法分包人与发包人对工程欠款承担连带责任的观点值得商榷。
（二）过度突破合同相对性，会导致多层转分包的各主体权益失衡
1.合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破。
合同相对性，在大陆法系中称为“债的相对性”，该规则最早源于罗马法，在罗马法中债被称为“法锁”，是指债能够且也只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力。
在多层转分包关系中，虽然所涉的合同关系无效，但实际施工人与其无合同关系的转包人、违法分包人仍是相互独立的，也应当遵循合同相对性。
况且，若一味的突出对实际施工人的保护，而不顾基本法理，也会使得法律对实际施工人此类无效合同当事人保护程度反而高于有效合同当事人的不当境地，违背合同有效情形下当事人的预期利益，显然是不公平的，更是违背一般法理。
2.“转分包人”不等同“发包人”，二者诉讼地位具有独立性，发包人的范围应采取限制性解释，而不能任意扩大。
虽然有些地方法院认为二者存在发承包关系，就属于发包人、承包人的概念，如将本文图中示例的转包人B作为分包人C的发包人，即将“发包人”作了扩大解释，然此脱离了法律规定，也不符合立法原意。如对发包人作扩大解释，则实际施工人可以向其前手的承包人任意突破，合同相对性原则荡然无存，在发包人（示例中发包人A）未支付完毕工程价款的情况下，这显然严重损害转包人B的合法权益。
此外，我国《民法典》概念体系中，发包人特指向建设单位。发包人是指具有支付工程价款义务的主体 。且《建设工程司法解释（一）》规定的前后文中，“发包人”、“转包人”、“违法分包人”几方主体表述是并列的，并无“转包”、“分包”的场合延用“发包”这一概念。同时，发包人欠付责任本身就突破了合同相对性的，实务中已给司法机关造成了困扰，若对“发包人”作扩大解释，弊大于利，反而不利于建筑市场健康发展，同时也给恶意诉讼、虚假诉讼提供了依据。因此，应当严格限定发包人的定义和内容，不应将“发包人”概念作扩大解释。
3.转分包人非工程最终获益者，要求其承担责任，有违公平和权责一致原则。
司法解释赋予实际施工人向发包人主张权利的路径，系基于对农民工这一弱势群体的特殊权益保护，而更为重要的理论依据是，于发包人系实际施工人对工程投人力、物力、财力的最终受益人，从债角度给予实际施工人的保护当然具有合理性。在层层转分包关系中，中间环节的转包、违法分包人看似具有不可或缺性，但其实则并未直接参与工程施工，未投入人力、物力、财力，仅仅只是在收取“管理费”及赚取工程款价差而已，非实际施工人创造工程利益的最终获得者，甚至有时是受损者。因此，基于公平原则及权责一致原则，不宜参照发包人的主体身份对转分包人进行义务的设定。
4.实务中不能忽视转分包人的抗辩权。
司法实务中，实际施工人考虑到自身权益的最大化，将其上游所有的发包人、转包人、分包人等主体主张连带付款责任。在此情形下，法院更偏向于围绕实际施工人权利的审查，而忽视其他主体之间的权利、义务内容等约定。由于不存在合同关系，转包人、违法分包人往往对实际施工人的信息掌握不充分，甚至根本不知道实际施工人的存在。如本文示例中的转包人B将工程转包给C后，B完全不知C又将工程分包给D。那么在此情形下，转包人B完全不知实际施工人D的存在，其对实际施工人D施工内容、完成工程量等情况一无所知。
此时，转包人B对实际施工人D权利主张难以进行实质的对抗，其合同抗辩权遭到削弱，尤其是转承包人C拒绝出庭或下落不明的情形下，无疑增加了转包人B的负担及举证责任，同时不合理地减轻或免除转承包人C的负担，甚至存在与实际施工人D恶意串通或进行虚假诉讼，显然有违背公平原则。
四、实践中需要重视的几个问题
1.实际施工人身份的实务认定
实际施工人认定作为一个事实问题，需结合实际施工人在整个施工过程中的全部行为进行综合审查。具体包括以下几个方面：
一是，是否存在实际施工行为。包括但不限于在施工过程中组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为；
二是，是否参与转包合同或分包合同的签订与履行；
三是，是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。需要说明的是，建设工程经过多层转分包的，实际施工人应当是最终投入人力、物力、财力进行组织施工的法人、非法人企业、个人合伙等民事主体。但需注意的是，对于仅作为工人代表，组织工人集中施工，并以正常工资领取报酬的包工头或班组长则不能认定为实际施工人身份。
2.特定情形下实际施工人的权利救济
（1）基于转让债权主张权利救济
需明确的是，现行法律法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让。因此，实践中作为实际施工人相对方（如示例C），可以将工程款债权转让给实际施工人，在此情形下，基于转让债权要求与其不存在合同关系的转包、分包人承担付款责任，具有一定的请求权基础。
（2）基于代位权主张权利救济
在多层转分包情境下，如本文示例实际施工人D、违法分包人C、转包人B三方之间相互之间存在到期应付款，若违法分包人C无正当理由怠于向转包人B追索工程款，那么在此情形下，实际施工人D基于《建设工程司法解释（一）》行使代位权的条件便完全具备。
但是，需注意的是，如示例中实际施工人D而言，代位权是依附于其相对方即分包人C的债权而生，其行使权利应以分包人C的债权为限，故只能向上追溯一层，不能越层行驶，仅限于三方主体、两层法律关系之间。如果存在三层以上甚至更多层次的转分包（如发包人A-转包人B-分包人C-分包人D-实际施工人E），那么实际施工人E代位权将无法再触及转包人B。
五、小结
综上所述，根据《建设工程司法解释（一）》第43条第1款，实际施工人虽然可以将转包人、违法分包人作为适格被告引入诉讼，然现有法律未明确规定转包人、违法分包人对与之无合同关系的实际施工人负有清偿款项的连带责任。我们认为，就权利救济而言，实际施工人应向其合同相对方主张权利或依据《建设工程司法解释（一）》第43条第2款向欠款发包人主张权利。特定情境下，实际施工人也可以基于转让债权及代位权主张救济。对于实际施工人要求不具有合同关系的转包人、违法分包人承担连带清偿责任，实践中存在一定争议，各地法院观点各有不同，具体还需结合具体案情进行分析。