作者：金茂律师事务所 万波 律师 王书玥 律师助理
一、问题的引出
从上篇中由全国首例“搬店软件”开发公司的新型不正当竞争行政处罚案例所引出的对数据不正当竞争行为的简介，到中篇的对现有的常见数据不正当行为介绍，我们终于来到了下篇——新类型的数据不正当竞争行为。
我国最早典型的数据竞争案件当属2010年海淀区人民法院审理的“大众点评诉爱帮网案”，在该案中，大众点评指责爱帮网大量复制其网站内容（商户介绍与用户点评内容），先后以著作权、不正当竞争为诉由起诉，其著作权诉由曾获海淀法院支持，后被北京一中院撤销，但其不正当竞争诉由最终获得法院支持。这种将其他网站的数据复制到自己网站上的行为，就不属于《反不正当竞争法》第十二条中进行类型化规制的行为。
二、相关法规
由于是“新型”的数据不正当竞争行为，自然没有针对性的法条得以直接适用。故而对于此类不正当竞争行为的法条适用，在法院判决中或市监局的行政处罚书中大多会选择适用原则性和兜底条款。
例如，《反不正当竞争法》在第二条第一款规定了“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”的原则性条款。以及在第十二条“互联网专条”的第二款第四项中，以“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”作为禁止网络不正当竞争行为的兜底条款。
三、相关案例
随着互联网技术的发展，新类型的数据不正当竞争行为在不断涌现，如2013年北京市第一中级人民法院审理的百度诉360违反robots协议案，还有著名的2016年上海市浦东区人民法院审理的大众点评诉百度抓取用户点评信息案，此外，还有有关淘宝屏蔽百度搜索、顺丰与菜鸟物流数据接口的争议、新浪与今日头条有关微博内容爬取的争议等等等等。以下仅例举部分案例进行初步分析：
案例1：新浪微博诉脉脉“Open API收集用户信息”不正当竞争案
原告微梦公司是新浪微博的经营人，淘友技术公司、淘友科技公司共同经营脉脉软件及脉脉网站，双方通过OpenAPI开发合作并签订《开发者协议》。原告主张两被告实施了多项不正当竞争行为：其中第一项是双方合作期间，非法抓取并使用了新浪微博用户的教育信息、职业信息，双方合作结束后，不仅未及时删除双方合作期间获取的新浪微博用户信息，还非法抓取并使用新浪微博用户的头像、名称、教育信息、职业信息、标签信息等。第二项是淘友技术公司、淘友科技公司非法获取并使用脉脉注册用户手机通讯录联系人与新浪微博用户的对应关系，以此获取并使用非脉脉用户的新浪微博信息，违反了《开发者协议》及《脉脉服务协议》之约定。
淘友技术公司、淘友科技公司共同辩称：第一、淘友技术公司、淘友科技公司与微梦公司非同业竞争者，不存在竞争关系。第二、脉脉软件中的用户信息来源合法，未非法抓取新浪微博用户信息。第三、新浪微博及其他应用软件早已展示用户通讯录联系人手机号与新浪微博账号的对应关系。第四、被告获取和使用该等对应关系并未侵犯新浪微博的竞争商业利益，亦未危害新浪微博用户的信息安全。第五、就非脉脉用户相关信息的权利主张，应当由用户提出，微梦公司作为原告并不适格。
在案例1中，法院认定，脉脉存在非法抓取、使用微博用户信息的行为，被告的行为违反了诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，危害到新浪微博平台用户信息安全，损害了微梦公司的合法竞争利益，对微梦公司构成不正当竞争，故判决被告停止不正当竞争行为，并赔偿原告经济损失等220余万元。该案中，法院首次提出了第三方应用通过开放平台例如Open API模式获取用户信息时应坚持的“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。互联网企业在运用Open API开展合作开发时，应事先取得用户的同意再收集并利用相关信息。同时，数据提供方不仅应将用户数据信息作为竞争优势来加以保护，还应将保护用户数据信息作为企业的社会责任，采取相应的技术措施提升Open API合作模式中相应权限的控制，通过Open API接口调用的检测以及保存调用过程的记录，不断完善Open API合作模式。第三方应用基于Open API合作模式利用用户信息时，除应取得数据提供方同意外还应再次取得用户的同意，尊重用户的自由选择权。数据提供方与第三方应用均应遵守《开发者协议》，在读取和运用用户数据时以取得“用户同意”+“平台同意”+“用户同意”的三重同意为原则，以保护用户的隐私权、知情权和选择权为底线，以公平、诚信为行为准则，维护互联网络的公平竞争秩序，实现数据经济的合作共赢。
案例2：大众点评诉百度“数据收集使用行为”不正当竞争案
原告汉涛公司是大众点评网的经营者。被告百度公司是百度地图、百度知道的经营者，被告杰图公司是城市吧街景地图的经营者。百度地图除了提供商户地理信息，还向网络用户提供该商户的点评信息，餐饮类商户的大部分点评信息主要来源于大众点评网。网络用户在百度知道搜索餐饮商户名称时，百度公司会直接向网络用户提供来自大众点评网的点评信息。杰图公司运营的城市吧街景地图向网络用户提供实景地图，该网站调用了百度地图或腾讯地图。汉涛公司主张，百度公司大量使用大众点评网的点评信息，构成不正当竞争，杰图公司构成共同侵权。
百度公司辩称，其与汉涛公司不存在竞争关系，其行为没有给汉涛公司造成损害。杰图公司辩称，其没有使用大众点评信息，不构成侵权。
在案例2中，浦东法院认为，在互联网领域，即使双方的经营模式存在不同，只要是在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。大众点评网的用户点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，能给汉涛公司带来竞争优势，具有商业价值。百度公司的搜索引擎抓取大众点评网上的涉案信息虽未违反robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用搜索引擎抓取的信息。robots协议只涉及抓取网站信息行为是否符合公认的行业准则的评价判断，不能解决抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。经营者抓取其他网站信息即使不违反robots协议，仍应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。对信息使用市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势，请求救济方获取信息的正当性、难易程度和成本付出，竞争对手使用信息的范围和方式等因素加以评判。本案中，百度公司大量、全文使用涉案点评信息，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害，其行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。但是，早期版本的百度地图只提供三条来自大众点评网的点评信息，每条点评信息均未全文显示，且每条点评信息均设置了指向信息源网站的链接，百度地图中的此类使用方式，不足以替代大众点评网向公众提供点评信息，不会对汉涛公司造成实质损害，该类行为不违背公认的商业道德和诚实信用原则，不构成不正当竞争。侵权的信息仅存在于百度地图中，杰图公司的网站通过调用应用程序编程接口（API）调用百度地图，其行为符合行业通行做法，并无不当。故判决百度公司停止不正当竞争行为，赔偿汉涛公司经济损失300万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用23万元。百度公司不服一审判决，提起上诉。二审驳回上诉、维持原判。
案例3：腾讯诉“某群控软件”的不正当竞争案
原告腾讯计算机公司、腾讯科技公司分别是微信软件的著作权人和微信产品的经营者。两被告开发、运营的“某群控软件”，利用Xposed外挂技术将该群控软件中的“个人号”功能模块嵌套于微信产品中运行，为购买该软件服务的微信用户在微信平台中开展商业营销、管理活动提供帮助。其形式主要表现为自动化、批量化操作微信的行为，包括朋友圈内容自动点赞、群发微信消息、微信被添加自动通过并回复、清理僵尸粉、智能养号等；监测、抓取微信用户账号信息、好友关系链信息以及用户操作信息（含朋友圈点赞评论、支付等）存储于其服务器，攫取数据信息。据此，两原告认为，两被告的行为妨碍了微信平台的正常运行，损害了两原告对于微信数据享有的数据权益，违反了《反不正当竞争法》第二、十二条的规定，构成不正当竞争，诉请判令赔偿经济损失500万元并承担赔礼道歉、消除影响的民事责任。
两被告辩称，被控侵权软件突破了微信产品未实现的功能，该部分新增功能契合了微信电商用户提升自身管理与运营效率的需求，属于技术创新，具有正当性，并没有妨碍或破坏微信产品的正常运行。被控侵权软件用户与其买家好友的社交数据权益应当归用户所有，用户享有个人数据携带权，其将个人数据选择以何种方式备份、存储与该数据控制者无关，两原告对于其所控制的用户信息不享有任何数据权益。故上述行为均不构成不正当竞争行为。
在案例3中，杭州互联网法院认为，两被告的行为不符合用户数据可携带的基本要求，构成了对微信用户信息权益的侵害。被控侵权软件批量化操作微信、发布商业活动信息，异化了个人微信产品的作为社交平台的服务功能，给用户使用微信产品造成了明显干扰，已妨碍、破坏了两原告合法提供的网络产品与服务的正常运行，属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，构成不正当竞争。最终判令两被告停止涉案不正当竞争行为，赔偿两原告经济损失及合理费用 260 万元，并为其消除影响。同时，法院提出，该案争议焦点涉及数据权益的归属、权利边界以及数据抓取行为不正当性应如何判断两个问题，杭州互联网法院提出了自己的裁判规则为：（1）数据权益的归属与权利边界问题。法院认为应以“价值贡献说”作为数据权益归属的主要判断依据。数据资源商业化开发过程中，网络数据价值链中存在“用户信息→原始数据→原始数据汇聚→大数据产品”四个节点，该案判决明确：对于“单一原始数据”，企业只能依其与用户的约定享有原始数据的有限使用权。未经许可擅自使用企业控制的单一原始数据，只要不违反“合法、必要、征得用户同意”的原则，一般不应被认定为侵权行为，数据控制主体亦无赔偿请求权。对于单一原始数据聚合而成的一定规模的“数据资源（整体）”，系企业经过长期经营积累聚集而成，应注重对企业数据竞争性权益的保护，未经许可规模化破坏性使用企业所控制的数据资源，攫取他人市场竞争优势的，构成不正当竞争，数据控制主体有权请求获得赔偿。（2）数据抓取行为不正当性应如何判断问题。法院认为，数字经济不同于传统经济，其价值更体现在“开放、共享、效率”等新内容上。数字经济天然具有了“搭便车”的属性。所以数字经济的“共生性”决定判断数据竞争行为是否正当不能一味以是否“搭便车”损人利己的诚信原则与商业道德为判断标准，而应综合考量是否有利于维护市场竞争秩序、是否有利于增进消费者的福利、经营者利益等方面竞争效能的综合评价为判断标准。如果企业是在获取已公开的数据产品内容基础上通过自己的创新劳动开发出新的数据产品，且能够给消费者带来全新体验，提升整体竞争效能的，这样的竞争行为并非不正当。
四、小结
实际上，不管是从上述例举的部分来自法院的案例来看，还是从市监局的一些处罚中看，大家所争夺的都离不开海量数据与用户的注意力。有利用爬虫等技术直接将别家的数据拿过来用的，也有将别家的数据进行二次开发用再为自己所用的，还有涉及到平台上的流量争夺的。但万变不离其宗，这些新型的数据不正当竞争行为，都是经营者在其经营活动中违反了“竞争原则”，扰乱市场竞争秩序的行为，进而损害了其他经营者或者消费者的合法权益。
随着越来越多的不正当竞争案件涉及科技创新、数字经济等新领域、新业态、新模式，或是涉及互联网领域新型商业模式，相关立法或司法解释需要加速。还应注意的是，在保护市场竞争秩序与当事人合法权益的同时，还要为新业态、新商业模式的发展留出空间，探索在这些领域中的新型市场竞争规则。