作者：金茂律师事务所  张莹琳 律师  朱怡雯 律师助理  陈要建  律师

一、问题的提出

此前笔者已就疫情对建设工程项目的影响问题刊出了《原创观点 | 疫情对建设工程项目的影响及应对分析》（点击前文超链接可查阅）。现鉴于上海、北京等地陆续就疫情期间合同履行、工期延误、隔离停工期间工资、人材机费用上涨、停工损失、防疫设施及防控人员费用的处理、双方的义务等印发指导意见，即对前述问题的归责予以明确，以及结合笔者近期参与的磋商谈判，就建设工程履约及工程造价归责和建议梳理如下，以供参考。

二、疫情影响相关规范性文件

上海市建筑建材业市场管理总站于2022年5月12日印发《关于新冠肺炎疫情防控下建筑工人人工费计价有关问题的通知》（沪建市管〔2022〕10号）（下称“10号文”）。而后上海市住房和城乡建设管理委员会于2022年5月23日印发《关于新冠肺炎疫情影响下建设工程履约及工程造价相关事项的指导意见》（沪建标定〔2022〕207号）（下称“207号文”），进一步明确疫情期间合同履行、工期、成本增加、双方义务等问题的处理。

上述规定属于规范性文件，依据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条、第6条 之规定，根据审理案件的需要，可以作为裁判说理的依据。

以及，虽然上述规定非效力性强制性规定，总体来讲工程履约及造价归责原则还是：

1、 有约定从约定。

2、 没有约定或约定不明的，按照法律规定。

3、 法律规定层面，违约责任应按照不可抗力部分或全部免责，以及依据情势变更或者不可抗力原则变更或解除合同。

但鉴于疫情的特殊性，上述规范性文件也都是主管机关发布，因此就各项问题的归责等需要高度重视。

（一）合同履行

如207号文第2条的规定，合同可履行的，应按合同继续履行；合同继续履行显失公平的，可参照适用情势变更相关规定；合同不能履行或目的无法实现的，可参照适用不可抗力相关规定。

（二）工期延误及赶工费用

如207号文第3条的规定，工期延误有约定从约定，未约定的应协商合理顺延。且发包人不得要求承包人擅自复（开）工、不得压缩工期。确需赶工所发生费用由发包人承担。

（三）隔离、停工期间工资

如207号文第4条、10号文第2条、第3条的规定，滞留工地人员工资、生活费由发包人承担。工程现场窝工工人，一个工资支付周期内按合同约定支付；超过一个周期，发放生活费。被隔离人员工资按正常劳动支付。计价标准有约定从约定，无约定协商确定。计价标准不得低于本市最低工资标准。

（四）人材机费用上涨

如207号文第4条的规定，建设工程复（开）工后，因人工、材料和机械设备价格上涨等导致合同履行困难的，可参照本市建设工程人材机价格波动风险防范的相关规定，如上海市建筑建材业市场管理总站于2021年11月4日印发《关于进一步加强建设工程人材机市场价格波动风险防控的指导意见》（沪建市管（2021）36号）等，合同双方协商签署补充协议。

（五）停工损失

如207号文第4条的规定，因疫情或者疫情防控措施造成停工损失或成本增加的，合同有约定的，按照合同约定处理；合同未约定或者约定不明确的，合同双方按照公平原则合理分担。

（六）防疫设施及防控人员费用

如207号文第4条的规定，合同有约定的，按照合同约定处理；合同未约定或者约定不明确的，由发包人承担。

另外，上海发布207号文的次日，北京市住建委印发了《关于进一步做好受新冠肺炎疫情影响工程造价和工期调整工作的指导意见》（京建发〔2022〕176号）（下称“176号文 ”），对北京市建设工程工期顺延、费用增加等问题予以明确。该通知与前文列举的上海规定相类似，总体上鼓励各方协商确定工期顺延天数及费用标准，确保工地现场疫情防控和安全生产形势稳定可控。同时该文较上海相比还按照三区（封控区、管控区、防范区）划分进行认定，简括如下：

1、工期顺延：按三区不同，分别按实际受防范措施影响期间的15%-45%确定工期顺延天数。

2、疫情防控应急措施费用：据实结算；不能达成一致的，按每人每天20元-40元标准计取，列入当期工程进度款同期足额支付。

3、窝工降效费用：按三区不同，分别调增10%-40%不等，列入当期工程进度款同期足额支付。

三、 磋商谈判建议及注意事项

（一）以索赔形式确定归责

有约定从约定，未约定可参考《建设工程工程量清单计价标准》（下称“计价标准”）第9.14条施工索赔程序：

就承包人一方而言：

1、承包人在索赔事件发生后的28天内向发包人提出索赔意向通知书，以防发包人提出索赔时间已过而在程序上拒绝索赔。

2、承包人在提交索赔意向通知书后28天内，向发包人正式提交索赔通知书，并详细说明索赔理由和要求，并附必要记录及证明材料。

3、索赔事件连续影响，承包人应继续提交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录。

4、索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向发包人提交最终索赔通知书以说明最终索赔要求，并附必要记录及证明材料。

就发包人一方而言：

1、发包人收到承包人索赔通知书应及时查验承包人的记录和证明材料。

2、发包人收到前述材料28天内，将索赔处理结果答复承包人，并与承包人进行商谈，以免错过答复时间而视为认可承包人所有索赔申请。

3、发包人可在双方确认后及时支付相应费用。以免后续发生纠纷时被认定为迟延付款。

（二）以签证形式确定归责

1、发承包双方应尽快形成签证，以防现场证据因时间经过而灭失。

2、签证内容应尽可能详细，且签证单后应附上造成本次签证的原始材料，如双方联系单、市政府或卫健委发布的疫情防控措施文件、现场施工情况、施工人员出勤记录等。

（三） 以补充协议形式确定归责

1、受疫情影响发生诸如工期延误、费用增加等，建议经磋商后在补充协议中逐项进行约定。对于由何方承担责任、承担多少比例、各项费用如何计价、款项如何支付等可以参考前述规范性文件进一步细化。

2、此外，若双方在此前施工中仍存在未决事项的，建议可通过此次受疫情影响的谈判一揽子磋商和确认。

（四）磋商谈判的注意事项

无论采用前述何种方式，双方均应做好相应的证据留存工作。依据前述规定以及“谁主张谁举证”的一般原则，在举证时应注意组织形成完整的证据链。

由于一般在此种情况下主张工期顺延或费用增加的多为承包人，故就此笔者建议如下：

1、针对工期延误，建议对原施工组织计划等进行留存，并就疫情对关键线路的影响进行说明。

2、针对人工费计算方式，如上海10号文中人工费用一般的计算方式应为：确定的人数*疫情影响的天数*规定的费用，因此建议对工地人员实名制管理，通过考勤记录、核酸检测记录等确定现场人员名单。

3、针对承包人先行支付并据实要求发包人支付，应留存好合同、银行流水、发票等材料，同时建议在转账记录、发票中做好用于本工程的相关备注

4、针对各类往来函件和聊天记录，应尽可能保存包括但不限于微信聊天记录、邮件、公司向发包人发出函件后的邮寄送达情况等。

同时，对发包人而言，也建议在审查承包人的证据材料时，着重对前述证据进行审查，并在形成书面文件后，复印作为附件予以留存，以便对该费用及其依据进行固定。

（五）复工复产的注意事项

另外，鉴于疫情形势仍然严峻复杂，疫情反弹风险依然存在，发承包双方应务必：

1、抓好质量安全管理，坚决防止盲目抢工期。

2、要严格落实主体责任，切实按照相关规定强化工地现场实名制管理、疫情防控和安全生产工作。

3、积极采取措施，减少或防止损失进一步扩大。

4、如后续在复工复产过程中存在复阳情况的，建议依据《上海市重大工程建筑工地复工复产疫情防控指引（1.0版）》等文件继续细化双方就工地现场等管理的要求，并以书面形式落地。

四、小结

上海发布于2022年5月31日发布通知：6月1日起，上海进入第三阶段，即全面恢复全市正常生产生活秩序阶段。当前，上海进入全面恢复正常生产生活秩序阶段，但“降新增、防反弹”任务仍然艰巨。因此笔者通过梳理前述事项的总结及建议，希望能助力发承包双方及时处理受疫情影响建设工程各类争议，友好协商，携手共渡难关！