作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 陈要建 律师
一、问题的提出
近期新冠疫情再一次爆发，变异后的奥密克戎病毒传染性极强，也使得上海地区的施工再次停摆。2022年3月14日，上海市住房和城乡建设管理委员会发布《关于进一步加强本市建设工程疫情防控和应急处置工作的通知》，要求实施建设工程“封闭式”管理，不具备封闭施工条件的装饰装修工程等暂停施工。
那么停工期间会产生各类争议，如工期延误、损失承担、防控费用、赶工费用、竣工时间、协议变更、付款等，对应的不利结果该由谁承担呢？对此问题，笔者梳理相关法律规定及相应的司法裁判实务，以供参考。
二、法律分析
（一）不可抗力的法律规定
《中华人民共和国民法典》第180条规定：
“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
《中华人民共和国民法典》第590条规定：
“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”
（二）新冠肺炎疫情影响的规定
《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》 第1点规定：
“我国发生新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》 第2点规定：
“依法准确适用不可抗力规则。人民法院审理涉疫情民事案件，要准确适用不可抗力的具体规定，严格把握适用条件。当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。”
三、具体的影响及应对分析
（一）工期延误
【结论】疫情防控导致工期延误，属于不可抗力情形。施工单位可依合同约定向监理、业主方提交签证单、办理相关确认手续。发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持。
【法律依据】
《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》 第2点规定：
“加强合同履约变更管理。疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理，根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。
《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》第3点规定：
“建设工程确因疫情影响造成工期延误的，发包人与承包人应当根据合同约定予以处理；合同未约定的，双方应当根据实际情况协商将合同约定的建设工期进行合理顺延。”
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》 第7点规定：
“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。”
《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答》（二）（2022年版） 问题8为：
“建设工程因疫情或者疫情防控措施影响而停工的，是否可以适用不可抗力作为免责事由？
答：根据疫情防控要求，建设工程停工或者迟延复工，由此导致逾期竣工的，施工人可以不可抗力为由主张免除或者部分免除逾期竣工的违约责任，但其应按合同约定的程序，及时向监理、业主方提交相应签证单，办理相关确认手续。”
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17条规定：
“17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。”
【案例01】浙江某建工集团有限公司、绍兴某物流中心有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民终**号
【法院裁判认为】2021年2月2日，经被告委托的杭州某工程造价咨询有限公司审定，出具《工程造价咨询报告书》一份，该报告正文载明：该工程合同工期：总日历天数394天（应为200天），根据开工报告2019年7月14日（此处应为04日）开工，根据竣工验收记录2020年7月31日竣工。根据工期延期说明因增加消防水池、夹层标高调整、ALC板材安装及新冠病毒疫情影响同意延期200天。原、被告在该报告的《工程（预）结算审查定案汇总表》上均签字、盖章予以确认。反诉原告某物流公司反诉要求反诉被告某公司支付工期违约金2，120，443元，因双方签署的《工程造价咨询报告书》明确载明，总日历天数共计394天，反诉被告某公司并没有延误工期，反诉原告某物流公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
【案例02】蚌埠某塑料包装有限公司与上海某景观设计有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书，上海市青浦区人民法院(2021)沪0118民初**号
【法院裁判认为】关于原告主张被告逾期完工违约金，本案合同并未履行完毕，且新冠疫情导致被告无法及时进场施工影响工期，此非被告过错导致，故本院对原告的该项诉请不予支持。
（二）损失承担
【结论】因疫情导致的人员伤亡、财产损失、费用增加等，有约定从约定；未约定的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中有关不可抗力的规定，从公平原则角度出发，双方分别承担相应风险。
【法律依据】
《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》 第2点规定：
“停工期间增加的费用，由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本，发承包双方要加强协商沟通，按照合同约定的调价方法调整合同价款。”
《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》第4点规定：
“因疫情造成停工损失以及成本增加的，合同有约定的，按照合同约定处理；合同未约定或者约定不明确的，合同双方按照公平原则合理分担。
因疫情产生的停工期间费用，以及人工、材料和机械设备价格上涨等，导致合同履行困难的，可参照《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》的有关规定，由双方协商签署补充协议。
因疫情防控，复（开）工人员需要隔离观察的，隔离期间所发生的费用由发包人与承包人协商合理分担。”
《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》 第7点规定：
“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10条规定：
“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:（1）合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，应由发包人承担；（2）发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责，并应承担相应费用；（3）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，应由承包人承担；（4）停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，应由发包人承担。”
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17条规定：
“17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
（4）已经引起或将引起工期延误的，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”
【案例03】四川某建设工程有限公司、广安某发展建设有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书，四川省广安市中级人民法院(2021)川16民终**号
【法院裁判认为】关于洪灾导致的损失和停工损失金额的确认及责任承担的问题。根据双方合同中关于不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加或工期延误的责任承担的约定，第1-13项和16项费用系直接被洪水损坏后需重新修建的材料、人工、租赁、税费等成本费用，即被洪水损坏的永久工程的直接损失，应由发包人即某发展公司承担；第15项费用系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险措施防止箱梁垮塌导致更大损失而产生的费用，也应由某发展公司承担；第1-13项、15项的费用金额，已由负责现场监督管理的监理单位予以确认，予以认定。
第1、2项费用系租赁用于辅助施工，在施工完毕后需返还给出租人的已直接被洪水冲走材料损失费，该费用系承包人的设备损失，根据合同约定应由某公司自行承担；第3项费用属于永久工程材料损失，应由高新发展公司承担；第4、5项费用系应监理单位要求在洪灾后采取的抢险、加固措施产生的费用，应由某发展公司承担。
某公司主张的停工期间机械及材料租赁损失、人工费损失问题。根据双方的合同约定及审查认定的停工期间，2020年6月17日至2020年12月11日期间为不可抗力事件导致的停工期间，该期间的停工损失（含机械及材料租赁损失、人工费损失），应由某公司自行承担。2020年12月12日后的停工期间，为因发包人即某发展公司原因导致的停工期间，该停工损失应由某发展公司承担。
（三）疫情防控费用
【结论】承包人因工程复工支出的口罩、消毒液等疫情防控费用，可计入工程造价，由发包人承担。
【法律依据】
《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第2点规定：
“因疫情防控增加的防疫费用，可计入工程造价。”
《关于新冠肺炎疫情影响下本市建设工程合同履行的若干指导意见》第4点规定：
“因疫情防控发生的口罩、测温计、消毒物品、临时隔离用房及其他防疫设施、防控人员费等费用，可计入工程造价，在工程建设费用中单列。”
（四）赶工费用
【结论】发包人要求赶工从而支出赶工费用，有约定从约定；未约定的，根据签证文件或承包人提供证据予以确认，计入工程价款由发包人承担。
【法律依据】
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17条规定：
“17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；”
（五）竣工时间
【结论】发包人因疫情无法组织竣工验收，竣工验收时间可顺延至应急措施解除。
【案例04】上海某建筑装饰工程有限公司与金某装饰装修合同纠纷民事二审案件民事判决书，上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终**号
【法院裁判认为】现双方均确认工程于2019年10月29日开工，故竣工日期应为2020年1月26日。鉴于该竣工日期正处于春节期间，又恰逢新冠疫情爆发，本着损失分担、共克时艰的原则，结合合同相关约定，因疫情或者疫情防控措施导致某建筑装饰工程有限公司不能履行合同责任的时间，应予以扣除，故法院酌情确定竣工日期顺延至2020年3月31日。
（六）协议变更效力
【结论】发包人与承包人因疫情另行订立补充协议对中标合同约定的工期、合同价款等进行实质性变更，该变更应属于疫情影响范围。
（七）延期付款
【结论】发包人与承包人已进行竣工结算，应付工程款数额确定，发包人除提供证据证明延迟履行与疫情存在直接因果关系外不得以疫情主张免除违约责任。
【案例05】某集团股份有限公司、某工程劳务有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书，江苏省连云港市中级人民法院(2021)苏07民终**号
【法院裁判认为】上诉人某集团股份有限公司称在履行付款承诺函的过程中上诉人遇到新冠疫情，排除困难后支付100000.00元工程款，由于疫情管控等不可抗力导致其他款项未能及时支付，并非上诉人原因造成。武汉因新冠疫情影响于2020年1月23日封城，2020年4月8日解封。一审法院认为，某公司对欠付某工程劳务公司工程款数额无异议，一审法院依法予以确认。因涉案工程无交工验收证书，而双方认可通车时间为2019年9月，武桥公司承诺于2020年4月底前支付剩余款项，故对某工程劳务公司要求某公司支付工程款318179元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。
四、小结
奥密克戎病毒来袭，必然给施工现场带来各类困难，对发、承包人都会造成一定损失。建议发、承包人双方及时进行书面说明与沟通，收集好疫情影响损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。疫情当前，采取措施尽量避免和减少损失的进一步扩大，共同度过难关。