作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 朱怡雯 律师助理
一、问题的提出
开工日期作为工期的起算点，在工期争议中，开工日期的认定非常重要。实务中，工期实际开竣工日期往往与合同约定不尽一致，可能存在施工合同、施工许可证、开工通知及开工报告中记载不同开工日期的情形。鉴于开工日期的认定至关重要，当事人往往各执己见。本文拟对司法实务中开工日期的认定规则进行分析，以供读者参考。
二、司法解释及各地高院意见
（一）司法解释的相关规定
《建设工程施工合同司法解释一》第8条对当事人就建设工程开工日期发生争议时的认定规则进行了如下规定：“（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”
根据上述规定，在认定开工日期时，原则上以开工日期为准，但如实际进场或开工日期与开工通知不同的，以实际开工日期为准。如二者均无法确定的，则需结合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间、以及实际开工条件情况，综合认定。
综上所述，法院在查明开工日期时，有证据能够直接证明实际开工日期的，应当以此认定开工日期；而无法查明实际开工日期的，依据合同约定开工日期予以认定。
【案例01】广西建工某工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院，（2019）最高法民申**号
【法院裁判认为】广西建工某工程公司与柳州某公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，从“截至2010年7月31日止，7#楼完成五层主体，8#、9#、10#楼要向7#楼看齐”的记载可见，广西建工某工程公司已经于2010年7月31日前进场施工。
【案例02】浙江某建工集团有限公司、河南某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，河南省郑州市中级人民法院，（2021）豫**民终1061号
【法院裁判认为】……结合本案，没有开工通知，根据案涉工程地基验槽记录，验槽日期为2014年3月10日。地基验槽。地基验槽记录可以证明具备开工条件的事实浙江某建工集团有限公司向华某房产提交的《工程进度款支付申请表》中填写的实际开工时间2014年3月11日相印证。一审法院认定2014年3月10日为开工日期的事实清楚。
（二）地方高院的相关规定
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第25条问答中相较于《建设工程施工合同司法解释一》，规定了在无法证明实际开工日期情况下的处理方式，“既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。”
2014年1月1日安徽省高级人民法院发布生效的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第3条与上述北京高院的观点一致，规定：“既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。”
三、施工许可证所载开工日期的认定意见
关于施工许可证载明的开工时间证明力问题，司法实务中存在不同意见，包括最高院的意见也存在不一致。
（一）部分法院认为应以实际开工日期为准
有法院认为，施工许可证中记载的日期不具备绝对排他、无可争辩的效力，实际开工日期与施工许可证中记载的日期不一致时，应当适用实际开工日期。
【案例03】青海某建筑安装工程有限责任公司与青海某置业有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，（2014）民一终字第**号
【法院裁判认为】虽然《建筑工程施工许可证》载明的开工日期为2011年6月20日，但是，施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。
【案例04】某集团冶金建设有限公司与嘉峪关某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，甘肃省高级人民法院，（2020）甘民终**号
【法院裁判认为】建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证的颁发时间并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，开工日期早于或晚于施工许可证颁发日期情形大量存在。当实际开工日期与施工许可证记载日期不一致时，应以前者作为确定开工日期依据。本案中，上述施工许可证颁发时间与三份合同约定的开工日期不相同的情形下，应当以实际开工日期而不是施工许可证的颁发日期作为确定开工日期的依据。建设单位、施工单位与监理单位确认的实际开工日期当然具有明显优势的证明力和说服力，应当成为认定案件事实的重要依据。另外，根据监理施工日志显示，在《建筑工程施工许可证》颁发时间之前冶建公司已进场施工。因此，在经嘉峪关某房地产开发有限公司、某集团冶金建设有限公司和监理单位共同签字确认的《建设工程竣工验收备案表》《工程质量竣工验收记录》载明的开工时间与《建设工程施工合同》均基本一致，且施工许可证上记载的开工日期亦和合同约定的开工日期相同的情况下，再以施工许可证颁发的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。
【案例05】山东某建设工程集团某分公司、山东省某房地产开发有限公司确认合同效力纠纷二审民事判决书，山东省泰安市中级人民法院，（2021）鲁**民终426号
【法院裁判认为】本案中，山东省某房地产开发有限公司于2020年7月30日向某1公司新泰分公司发出开工令，山东某建设工程集团某分公司于2020年7月31日实际进场施工，山东某建设工程集团某分公司并未主张不具备开工条件，因此，双方的实施施工情形符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第一项的规定，应以开工通知载明的日期即2020年7月31日为开工日期。虽然山东省某房地产开发有限公司在2020年9月23日才取得施工许可证，但施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。
（二）部分法院认为应以施工许可证为准
也有法院认为，施工许可证是发包人在开工前申领的文件，相较于施工合同、竣工验收报告等文件，更能反映开工时间。
【案例06】浙江某建设集团有限公司与唐山市某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院，（2015）民一终字第**号
【法院裁判认为】对于开工日期和竣工日期问题，双方在《建设工程施工合同》中没有约定，仅约定工期为730天。诉讼中，唐山市某房地产开发有限公司主张应以浙江某建设集团有限公司2009年底进场的时间为开工日期。但《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据查明的事实可知，浙江某建设集团有限公司进场时唐山市某房地产开发有限公司尚未申领施工许可证，故浙江某建设集团有限公司进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。根据施工许可证记载，涉案工程的合同开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日，因此一审法院确认2010年6月1日为开工日期并无不当。
【案例07】延长某股份有限公司某采油厂与陕西某房地产开发有限公司、陕西某房地产开发有限公司延安分公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院，（2015）民一终字第**号
【法院裁判认为】本院认为，首先，建筑工程施工许可证载明的案涉房屋建设工程的开工日期是2007年4月，该文件是经当地建设工程主管部门签发的法定文件，具有较高的证明力。某采油厂与陕西某房地产开发有限公司2010年1月8日形成的会议纪要载明“该工程于2007年7月动工”。陕西某房地产开发有限公司与汕头市某集团公司西安分公司于2007年5月29日签订了有关案涉房屋建设的《建设工程施工合同》。可见，无论是陕西某房地产开发有限公司在会议纪要中认可的时间，还是有关案涉房屋建设工程施工合同的签订时间，均与陕西某房地产开发有限公司及其延安分公司所称的开工时间即2006年12月29日相距较长。陕西某房地产开发有限公司及其延安分公司提交的监理公司于2013年2月19日出具的证明以及延安电视台的《播出通知单》，均不足以推翻上述证据所表明的案涉房屋建设工程开工时间最早应在2007年4月期间的事实，一审判决综合上述证据以及当事人履行合同的有关事实，认定案涉房屋建设工程的开工时间是2007年4月22日并无明显不当，陕西某房地产开发有限公司及其延安分公司主张一审判决认定工程开工时间错误理据不足。
四、小结
结合上述分析，认定开工日期时，主要风险在于双方未明确约定、或相关施工管理文件保存不完善导致难以认定。为降低相关风险，发包人或承包人可从以下方面进行防控：
首先，应尽可能在施工合同中明确约定开工日期。
其次，对于发包人而言，应及时向承包人发出明确的开工通知，同时还应注意尽早安排施工场地、提供相应的施工条件，以免因现场不具备实际施工条件而无法按照开工通知起算工期。
最后，对于承包人而言，如确实被要求在不具备施工条件、未取得《施工许可证》等情况下提前进场施工的，则宜做好项目文件管理、保存进场时仍不具备开工条件的相关证据，如发包人出具的有关函件、现场施工的照片等，以免后续被主张工程延期的责任。