作者：金茂律师事务所 谢瑞强 律师
一、引子——关于名人姓名及形象商标化的一场国际讨论。
2021年11月刊上，国际权威知识产权媒体《亚洲知识产权法律（Asia IP Law）》杂志发表专题文章《名人是否应将姓名及形象注册商标》（“Should Famous People Register Their Names and Images as Trademarks”，点击文末“阅读原文”，作者Espie Angelica A.de Leon）。 包括金茂律师事务所合伙人蔡果律师在内的多位中外律师围绕名人姓名及形象的商标注册问题参与了讨论。目前中国商标法制度并不排斥注册名人姓名及形象。《商标法》（2019年修订）第八条规定:“任何能够将自然人,法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的结合,均可以作为商标申请注册。”
在中国，无论“李宁”姓名或者“老干妈”形象均已成为国民品牌级别的著名商标。姓名权与其他人格权相比，属于自然人最基本的区分符号之一，是人格的基本特征 ，姓名和形象也构成了目前立法技术条件下自然人最基本的人格权利架构。近年来，国内法律界对名人姓名及形象为主的人格特征是否具有商标可注册性的讨论更多是源于对“乔丹诉乔丹体育”商标侵犯姓名权案件的应和。这一延宕近十年的经典案件不仅对中国商标注册、无效宣告和侵权保护制度的细部提出了疑问，也引起了学界和实务界对中国飞速市场化和信息爆炸背景下的名人人格权的保护与滥用的全面反思。从这个角度上说，仅从中国的商标和行政司法实践来看，《亚洲知识产权法律（Asia IP Law）》杂志的原问题，即“名人是否应将姓名及形象注册商标”似乎很难以“是”或“否”回答；而蔡果律师回应中的商标视野下的“名人姓名权”的正确保护和防止滥用才是更加值得探讨的真问题。
二、中国：网络时代名人定义的泛化和异化
传统意义上的“名人”更多指向“公众人物”的社会属性，具有较高的声誉和威望 ，其本身的姓名及形象背后也往往被官方添加各种稀缺性社会价值，成为具有符号性质的公众概念，也因此具有天然的不易混淆性。正是基于此现实，中国《商标法》在1983年实施以来，基于朴素的法律理念和社会认知，传统意义上的名人姓名及形象商标可以通过商标法中的欺骗性条款或不良影响条款得到有效限制。以2000年为界，经过商标数据库检索，中国国内各界名人如雷锋、华罗庚、袁隆平、李宁、邓亚萍、李谷一、崔健、陈佩斯等均未出现被抢注的现象。袁隆平、李宁等也均在成名多年之后仍能从容注册商标，可见在“名人”社会符号化和市场经济不发达阶段，国内的名人姓名商标化实际上一直并不成为问题，并且也被有效控制和妥善解决。
然而，21世纪的移动互联网浪潮却从信息传播的速度、广度和时效性等方面解构了传统中国社会的“名人”概念。随着微信、微博、抖音、快手为代表的注意力经济APP在近二十年来的开疆扩土，中国已经进入了自媒体全面参与组织和深化的网点状信息社会。传统意义上需要通过大量官方媒体渠道宣传和背书的“名人”概念也正在被不断消解和重新定义。原本默默无闻的个体可能因为焦点事件的引爆在短时间即达到众所周知的程度（所谓“网红”），但其背后更多是“曝光率”的提升，并没有达到传统概念中“名人”社会标签的价值要求。
在这种情况下，一方面，鱼龙混杂的网红个体拉低了“名人”概念的价值下限，反而使商标管理部门在为名人姓名及形象赋予强排他权的“商标权”时更趋谨慎，防止不恰当的损害社会公共利益，甚至需要防范一些依傍“名人”的衍生“名人”损害原生“名人”的姓名及形象权利；另一方面，在如今“名人”辈出的时代，商标管理部门也容易深陷信息茧房，对大量恶意依傍“名人”姓名和肖像的商标申请无法辨明来源，从而使恶意申请获得注册，进而影响了注册商标的社会形象。
三、商标化以外的姓名及形象法律保护机制
2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》专设了人格权编，其中第一千零一十二条规定：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。” 第一千零一十四条规定： “任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。”第一千零一十七条规定：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成够造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。” 第一千零一十八条规定：“自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。”第一千零一十九条规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”
以上规定基本上从正反两方面构成了对人格权利中姓名和肖像的保护范畴，名人的姓名、笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称以及肖像、形象既可以通过许可使用等方式获取利益，也可以通过禁止他人盗用、假冒或越权使用等方式获得一定的排他性。公众人物将自己的姓名、肖像等要素加以商业化，一方面可以扩大自己的对外影响力， 另一方面又可以获得经济收入，正所谓名利双收 。但总体来说，民法典中的姓名及肖像权利设置于人格权编后仍然在权利属性上对商业化的运营手段存在一定排斥，使公众人物特别是 “名人”存在姓名及形象被保护力度不够的担忧。
与中国法律实践不同，极度重视隐私权利的美国法律开创性地设置了公开权制度，就姓名和肖像的商业利用另设财产权保护以认可姓名、肖像等基于人格利益的财产权，从而避免言论自由以及损害赔偿的局限 。在这种立法架构下，美国律师对名人人格权的保护更显乐观，《亚洲知识产权法律》（Asia IP Law）》的讨论中，华盛顿 Wenderoth, Lind & Ponack 的合伙人 Rebeccah Can 即认为：“名人已经得到了强有力的保护。根据《兰哈姆法》（美国商标法）第 43(a) 条、普通法公开权和各种州商业法规，禁止未经授权使用名人的姓名、肖像或角色作为商标使用。”
中国民法目前还未确立“公开权制度”，立法和学界的主流观点仍然认为应当在大陆法系传统下解释人格权商品化的现象，避免权利体系受到冲击而产生混乱 。而与名人姓名权保护在我国法律体系下还收到反不正当法保护，《反不正当竞争法》第五条第（三）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款也有规定。反不正当竞争法将这种擅自使用名人姓名的行为确定其在市场中会导致消费者混淆，确定为不正当竞争行为，但法条中并未具体规定赔偿损失尺度，司法实践中也普遍认为反不正当竞争法的适用存在较大的不确定性和举证难度。在这种情况下，名人对自身利益保护不足的担忧和行政管理部门对公众利益维护的要求都将“名人姓名及形象”的法律保护引向了商标化的争论之中。
四、名人姓名和形象商标化保护的两难境地
我国《商标法》（2019修订）第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”通过大量案件的法律适用，有一定知名度的姓名权也被认为是一种重要的在先权利 。在目前的商标法律实务中，名人姓名和形象商标注册中明显存在恶意抢注和过度保护的两难问题，也是商标管理部门和司法机关面临的主要挑战。
（一） 难以控制的恶意抢注
基于前文的讨论，受限于网络时代“名人”条件门槛的下降和商标管理部门的工作资源有限，基于商标法第九条和三十二条的在先权利的全面审查检索很难真正开展。而在非权利人获得商标注册后，“名人”如想通过商标无效宣告程序来否定商标的效力则面对较为严苛的举证责任。
以体育领域为例，与李宁、邓亚萍之类的“旧世纪”体育名人不同，成名于新世纪的体坛“名人”刘翔、姚明、易建联、武磊、苏炳添等都面临着严重程度不同的姓名恶意抢注，而“C罗”被抢注在眼镜商品类别、“梅西”被抢注在瓷砖商品类别之类的名人译名恶意抢注也比比皆是。这样混乱而无序的名人姓名及形象商标注册现状必然会造成相关消费者的混淆，并且形成商标资源的浪费，最终也形成了“乔丹诉乔丹体育”案这样的标志性司法案例，在一波三折中也反映出了商标管理部门和法院对打击恶意抢注商标和维护现有市场秩序的利益取舍和政策导向。
（二） 名人权利的法律边界
1.姓名形象与名人的对应性
姓名权与一般人格权存在一定不同，并非自然属性，在很多情况下还可能存在一定的变动 。而随着次时代文化的发展，大量基于表情包和漫画处理技法之上的知名人物形象也正在逐渐脱离原生人物形象而产生一定的独立性。在这种情况下，如何确认姓名形象与名人相对稳定的对应性也成为商标申请和确权维权过程中的要点问题。
事实上，名人姓名的关联性和稳定性显然应当与名人本身的社会知名度和社会美誉度关联。以“乔丹诉乔丹体育”案为例，即使“乔丹”只是美国篮球运动员“Michael Jordan”的中文译名，即使“乔丹体育”也确实举证国内也有相当数量的“乔丹”姓名人存在，但通过基本的社会调查和消费者采访即可得知，“乔丹”姓名与“名人”Michael Jordan的译名在中国体育消费者场景中仍然具有极强的对应性。而“乔丹体育”申请“乔丹”商标的时间和商品类别也可以佐证其申请的恶意。
与此同时，商标管理部门也应当重视部分所谓“网红”名人完全脱离姓名权实际的商标注册申请，甚至基于原生名人姓名进行演绎和在开发获得的衍生名人姓名进行商标申请。
2. 消费者混淆的确定和变动
中国《商标法》在“近似性”标准的基础上还引入了“混淆性”标准。姓名作为一种符号，自然人有权禁止他人将姓名符号用于指代他人以避免混淆，从而形成“同一性利益” ，防止他人与姓名权人相混淆，以避免原本为姓名权人的
行为、声誉等归属于他人 。而普通消费者基于姓名权人美誉度而产生的商标信赖利益则在此混淆过程中会受到严重损害。在这样的法律逻辑里，名人姓名及形象作为商标注册至少会产生两个方面的影响：
一是只有作为注册商标的姓名及形象的知名度及美誉度达到相当程度才可能产生消费者信赖利益的损失，过度保护名人姓名的商标权利可能会使相同或相似姓名或名称的商业主体无法正常经营及发展。
二是名人姓名及形象作为注册商标申请后可能会因为后期名人社会知名度及美誉度的变化造成注册商标价值的变化，注册商标的许可或转让也可能使商标运营主体与名人发生脱离。这种情况下名人姓名形象商标自身价值和主体的变化就可能引起消费者对商品或服务的混淆，从而损害公众利益。
五、 建议和思考
（一）限制非权利人不以使用为目的的姓名形象商标注册
使用是商标的本质，我国《商标法》（2019年修订）的有关规定，申请注册商标需要以使用为目的（第4条）；商标权的存续必须以使用为基础，三年不使用的可以撤销注册商标（第49条）；使用他人商标是构成商标侵权行为的要件（第57条）。因此，商标使用贯穿于商标法的各项基本制度 。过去数年来，随着国家商标局提升商标审查速度和减少商标申请官费，在相对缺乏商业诚信的市场环境下，恶意抢注、囤积牟利性商标注册等现象反而大行其道。在商标内容资源日渐匮乏的情况下，采用名人姓名、别名、译名、简称、形象等进行商标申请成为恶意商标申请的一类捷径，也是中美贸易争议中美方持续关注的议题 。
限制非权利人不以使用为目的的姓名形象商标注册可以成为限制恶意申请的重要手段，商标管理部门在必要情况下甚至可以适当提高商标申请官费并补充和完善商标审查流程，要求非权利人姓名形象类的商标注册申请提供必要的使用证据作为注册先决条件。
（二）多角度识别非权利人恶意申请
1.从商标注册时间角度
与传统媒体一样，互联网时代同样存在基于时间标签的记忆性，而爆发式发生的“名人”效应更增加了这种时间维度的确认性。以“李子柒”商标注册为例。2016年11月，李子柒凭借短视频《兰州牛肉面》获得广泛关注 。2017年，正式组建团队，并创立李子柒个人品牌 。同年6月16日，李子柒获得新浪微博超级红人节十大美食红人奖 。与这些时间点相对应的是，根据商标数据库的查询，2015年以前无任何“李子柒”相同的商标申请，2016年开始四川子柒文化传播有限公司开始在第3类日化用品、第5类医药、第29类食品、第30类方便食品、第35类广告宣传上布局“李子柒”商标，而2017年起“李子柒”商标注册申请则进入爆发期（见图1）
图1
由此可见在特定时间段集中进行的名人姓名及形象商标注册申请容易被认定为恶意申请。
2.从商标注册主体角度
2019年，国家商标局并入国家知识产权局并与国家市场监督管理总局形成隶属关系，事实上方便了从工商管理部门的企业核名到商标管理部门的商标审核进行联动统一管理。姓名和形象类型申商标与申请人的姓名、名称或形象不符合的，可以在审查阶段即判定为恶意申请，并在流程中给予申请人一定的申辩机会，如无法完成合理解释的则不应予以初审通过，从而既能维护商标管理制度的严肃性也能减轻权利人的维权成本。
3.从商标注册数量角度
根据大量商标确权维权案件的实务经验，由于我国商标管理部门在20世纪以来相当长的一段时间内对商标注册审查采用了较为极端的弱监督模式，不少恶意商标申请人往往在较长的一段时间里有大量的恶意注册商标囤积。在这种情况下，商标申请人历史上明显的恶意商标申请和大量的注册商标囤积也能够成为证明商标申请恶意的重要辅助证据，这样的判断思路目前也逐渐被商标管理部门在实务中所采用。
（三） 适当容忍名人姓名及形象的超范围商标申请，并进行行政程序完善
根据前文所述，我国名人姓名形象在非商标化法律保护方式的确存在一定的不足和缺陷，名人往往难以通过其他方式维护人格权利的商业利益。同时，由于信息流动和商业变动的加剧，要求名人一次性地准时准确地对自身姓名在不同商标类别上进行全面和准确的商标注册布局也明显不符合实际，并且不一定有利于保护消费者基于名人当前美誉度和知名度的信赖利益保护。
在此情况下，商标管理部门可以在商标申请审查和确权过程中给予姓名权利人适度的容忍，但可以同时考虑在以下方面进行程序上的优化：
1.在权利人以姓名或形象进行商标申请时，可以考虑要求在商标申请过程中提供一致性证据，并要求提供一定的知名度证据。在此基础上，可以适当放松在商标类别的商品及服务相关的知名度证明要求，并且允许姓名权利人在多个类别上注册商标。
2.在权利人完成以姓名或形象进行商标注册后，对此商标进行许可或转让时，应当要求特别的公示公告程序，防止消费者的信赖利益收到损害。
3.在权利人完成以姓名进行商标注册后一定时间或要求续展时，可以要求权利人提供相应的商标使用证据作为续展条件。如果姓名商标在十年的续展期内均未使用，可以考虑不再授予商标排他使用权利，而让此类商标回归商业社会的共有领域。