作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 朱怡雯 律师助理
一、问题的提出
在实践中，常有总包单位与分包单位间在分包合同中约定，当总包收到业主方工程款后向分包支付相应工程款，即我们通常所说的“背靠背条款”。
在此种约定下，存在分包单位要求总包单位支付工程款，但总包单位以业主未支付为由拒绝付款的情况。那么，“背靠背条款”是否有效？分包单位在哪些情形下可以要求不适用“背靠背”条款，即要求总包单位支付工程款？笔者通过检索相关司法解释及司法案例对该问题进行了梳理，供各位读者参考。
二、法律规定
目前，我国对背靠背条款暂无明确的法律规定，最高院也并未出台相应的司法解释。但部分地方高院有相应解答和规定：
如北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任”。
北京高院认为背靠背条款是有效的，在总包单位拖延结算或怠于行使到期债权的情况下可以不予适用。那么，实践中其他法院是否也持同样的审理思路？我们对司法案例进行了梳理如下。
三、司法裁判实务梳理
（一）背靠背条款的效力认定情况
经检索，实践中，法院一般会认定在合同中约定背靠背条款不违反法律规定和公序良俗，为双方的真实意思表示，因此有效。
但也存在部分法院认为，工程款的支付条件必须依附于另外一个法律关系中对分包单位显失公平，从而在效力上以显失公平为由否定背靠背条款效力的情况。
【案例01】福建某人防工程设备有限公司与福建省某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书，福建省**人民法院，（2016）闽**民初421号
【法院裁判认为】针对焦点二，本院认为，原、被告签订的《人防工程施工内部合同》第十二条约定“……甲方在收到业主转款到户一星期内转至乙方指定的账户”，该条款即“背靠背”条款。本案中，虽然被告向业主公司主张了债权，并经龙岩市中级人民法院作出（2016）闽08民终1273号民事判决业主某公司应支付尚欠工程款8894767.685元；但该条款约定的“收到业主转款”，未能具体明确收到对应地下室人防工程款项的内容、方式和最后期限，无形中降低了被告的风险，导致原告作为实际施工人的合法权益，必须依附于被告与业主另一法律关系的债权实现而存在。故该条款属约定不明且对原告显失公平，因此，被告据此抗辩本案付款条件尚未成就，理由不能成立，本院不予采纳。
（二）在认定背靠背条款有效的前提下，法院不予适用的情形
1、部分法院认为，在总包单位怠于履行请款义务的情形下，可视为付款条件已成就，不应适用背靠背条款。
一些法院认为约定有背靠背条款的施工合同为附条件的合同。《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”
如总包为拖延向分包支付工程款而怠于向发包人结算的，会被视为不正当阻止付款条件成就，应视为付款条件已成就。依照《民法典》第159条，应当付款。
【案例02】上海某设备安装工程有限公司与上海某建设（集团）有限公司、上海某实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书，上海市**人民法院，（2020）沪**民初50967号
【法院裁判认为】本案的争议焦点在于：在某置业公司尚未向某建设公司付清工程款的情况下，能否认为某建设公司向某设备安装公司付款的条件已经成就。
……分包合同对于某置业公司的结算标准、付款期限等内容有明确约定，故某建设公司及某设备安装公司以分包合同为依据，在合作协议作出背靠背的付款约定具有其合理性，双方在合同正常履行的情况下对合作协议项下的付款进度有合理的预期。……案涉工程于2014年12月29日通过竣工备案，某建设公司有权依据分包合同向某置业公司主张相应工程款，其虽提出多次上门要求某置业公司付款的意见，但并未通过诉讼等方式穷尽救济途径，其怠于行使到期债权的行为造成某设备安装公司至今无法取得剩余管理费，故应视为合作协议约定的付款条件已经成就。……基于上述理由，本院认为某设备安装公司要求某建设公司支付剩余管理费397,011.22元的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。
【案例03】彭州市某建筑设备租赁站、成都达力机械设备有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书，四川省**人民法院，（2020）川**民终7488号
【法院裁判认为】本案中，某机械设备公司认为根据《电梯、塔机租赁代理协议》中“租赁费的付款时间按承租使用方付款的时间为准，甲方与承租使用方结算后支付给乙方”的约定，因某机械设备公司未与承租使用方进行了结算，因此案涉塔机租赁费用支付条件未成就。对此本院认为，根据本案查明事实，结合二审中某机械设备公司的陈述，案涉租赁合同履行期间为2016年-2018年初，在一审查明案涉塔机停用后，某机械设备公司并未举证证明其与案涉项目发包方进行过结算，或向案涉项目发包方进行过催告，应视为其故意阻却案涉合同租赁费用支付条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，一审判决认为某机械设备公司向某租赁站支付欠付租金的条件未成就结论错误，本院依法予以纠正。
请注意，有的法院也支持在此种情形下，分包单位直接行使债权人代位权，向业主方主张支付工程款。
【案例04】上海某不锈钢制品有限公司与上海某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书，上海市**人民法院，（2020）沪**民初87745号
【法院裁判认为】本院认为，关于原告请求付款的条件是否成就的问题。本院认为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。虽然原告出具的《承诺书》约定只有在某建筑工程有限公司收到某置业公司支付工程款的前提下，原告才能向某建筑工程有限公司请求付款。但某建筑工程有限公司与某置业公司于2019年7月23日已就涉案工程结算工程造价。此后，某建筑工程有限公司既未向某置业公司催讨工程款亦未通过诉讼等方式主张自身债权。在原告起诉某建筑工程有限公司支付工程款后，某建筑工程有限公司还是没有采取积极措施向某置业公司主张工程款。某建筑工程有限公司怠于行使到期债权的行为属于不正当阻止原告付款条件成就，视为原告付款条件已成就。某建筑工程有限公司、某置业公司主张原告债权付款条件未成就，无权主张代位权的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，某建筑工程有限公司与某置业公司、某建筑工程有限公司与原告之间各自均已经结算确认工程价款。某建筑工程有限公司对某置业公司享有的债权并非是专属于其自身的债权，且已届清偿期，但某建筑工程有限公司并未通过诉讼等形式积极行使权利，导致原告对某建筑工程有限公司的债权不能实现，且某置业公司欠付某建筑工程有限公司的金额高于原告的诉讼请求的数额，故原告行使债权人代位权，于法有据，本院予以支持。
2、有些合同会约定工程款支付最迟期限，期限届满，即使业主未付款，总包单位也应向分包单位支付工程款。部分法院认为，在未约定最迟付款期限或约定不明的情况下，即使约定了“背靠背”条款，亦不代表总包单位就可以无限期延长支付时间。总包单位也应在合理期限内向分包单位支付工程价款。
【案例05】天津某建设工程集团有限公司、天津某工程项目管理有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事案，**人民法院，（2020）**民申1366号
【法院裁判认为】结算协议虽然约定“甲方（某建设工程公司）收到某实业公司支付的全部工程款后，甲方再向乙方（唐某）或丙方（某工程项目管理公司）支付剩余工程款；若某实业公司未向甲方支付全部工程款，甲方无须向乙方或丙方支付任何款项。”但是，自2015年签订《协议》，至二审判决之日，某实业公司一直未能向某建设工程公司支付全部工程款，该期间已经超出了合理期间。原判决综合案件情况判令某建设工程公司向某工程项目管理公司支付欠付工程款，同时判令某实业公司在欠付某建设工程公司工程款范围内承担给付责任，并自签订《协议》之日计算利息，能够保护建筑工人的利益，并无明显不当。某建设工程公司申请再审主张不应当给付剩余工程款及利息，本院不予采纳。
【案例06】新疆某建筑工程有限责任公司、洪某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，新疆维吾尔自治区**中级人民法院，（2021）新**民终706号
【法院裁判认为】关于某建筑工程公司与洪某共同协商形成的证明中约定的付款条件，能否产生阻却付款效力的问题。实践中，一般将建设单位向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款之条件，称为“背靠背”条款。该约定不违反法律及行政法规的强制性、效力性规定，应当予以确认。但在履行过程中，承包方仍然负有积极向建设单位主张工程款的义务，以确保其余分包方约定的支付条件得以履行，承包方应就其已经积极向建设单位主张工程款承担证明责任。并且通过背靠背条款获得的时间利益应当是合理的，而不是没有期限。本案中，某建筑工程公司与洪某协商形成的结算证明中约定支付余款方式为：待某人民政府付款后，按相应比例扣除保修金后给洪某付款，该约定即为“背靠背”条款。在涉案工程已经于2020年7月交付住户使用的情况下，某建筑工程公司签订结算证明后仍然未积极向建设单位某政府主张权利，将拖延结算或怠于行使权利导致不能及时获得相关款项的风险全部转嫁给洪某。
四、小结
综上，虽然背靠背条款目前在司法实践中普遍认为是有效的，即认为业主方尚未向总包单位支付工程款，在合同有明确约定的情况下，是总包单位的抗辩事由。但对分包单位而言也不乏救济途径。
对分包单位而言，建议在总包单位迟迟未履行付款义务时，留存好总包单位怠于履行结算义务的证据，如分包单位请求总包单位说明业主方支付情况的联系单等，以此在发生纠纷时要求突破背靠背条款。
对总包单位而言，建议首先在合同中明确进行约定，以防业主方迟延付款给己方造成的损失。另外，在付款条件成就时，也应积极履行请款和结算义务，并留存相应证据（包括但不限于各类结算资料和联络单、请款单、通知单），以免在诉讼中被认定为怠于履行结算义务而承担相应责任。