作者：金茂律师事务所  尹庆 律师  申鸣阳 律师助理

2022年金茂律所反舞弊合规动态进行相应修改，针对法规、执法案例都增加了律师的点评、分析及合规建议，不再做大而全的法律法规及案例的罗列，而是希望通过律师的分析给企业及合规工作者带来启发，共同做好企业合规工作，以全新的形式推送每月的反舞弊热点事件。

（一）法律法规速递

《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准》正式发布

上海市市场监督局对《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》中部分内容进行了修订，形成《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准》，自2022年2月1日起正式施行。其中对《中华人民共和国反不正当竞争法》第十九条商业贿赂的行政处罚裁量基准进行修订。

律师提示：

《上海市市场监督管理行政处罚裁量基准》对于商业贿赂行为裁量基准修改了以下三方面：

1. 针对“违法行为/涉案产品(单位）风险性”：将“三人次”和“九人次”作为“从轻”“一般”“从重”的分界点。

2. 针对 “违法行为危害后果 ”：首先是将危害人体健康和人身危险进行了删除，着重关注商业贿赂行为造成的财产损失上，并且确定了财产损失20万、100万作为“从轻”“一般”“从重”的基准。

3. 针对 “社会影响程度”：将是否作敏感性报道、是否在自媒体上小范围报道以及是否被主流媒体报道作为考量因素。

总体上说，此次修改让市场监管部门进行裁量时的标准更加透明、准确，尽可能地避免执法者的主观判断。从市场主体的角度而言，通过对裁量标准的了解亦可在行政机关处罚作出前结合案件的具体情况进行抗辩，维护自身权益。

（二）国内处罚案例

1. 行政案例

♦上海某增值电信业务运营商因行贿被行政罚款10万元人民币

当事人为谋求进入某些商务楼宇经营网络通信业务并获得经营优势，分别与商务楼宇的物业公司达成协定，以向物业公司给付经济利益作为交换条件，获得了进入楼宇经营网络通信业务的机会，并在经营过程中由物业公司以推荐优先使用、提供租户信息等手段帮助当事人发展业务。在上述项目经营过程中，当事人以“业务合作收益”、“线路管理费”、“管道管理费”等名义向相关物业管理方给付经济利益共计人民币30余万元。

市场监督管理部门认定，当事人的行为构成利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人商业贿赂的行为，被处以人民币10万元的罚款。

律师分析：由于《反不正当竞争法》中对如何理解“利用职权或者影响力影响交易的单位和个人”没有作出具体的解释，在实践中商业贿赂区别于一般贿赂的本质特征是“以谋取交易机会或者竞争优势”为目的。虽然国家市场监督管理总局表示职权和影响力最典型的是来自国家机关、国有企业及其工作人员，以及具有公共管理和服务职能的单位或者个人，但对以贿赂方式达到形成行贿人的排他权、优先权、市场优势地位等也属于商业贿赂的范畴。本案例中，如果仅从物业公司影响力的大小进行推断，可能会认为其并不能影响到客户的选择权，如果从行贿人是否获得竞争优势的角度进行判断，则对此处罚不会产生更多的疑异。

2. 刑事案例

某食品公司员工涉嫌受贿被判处刑罚

根据裁判文书网公布的两份判决书显示：

1）三只松鼠公司原产品中心经理张某祥，利用职务便利，在2016年9月至2020年10月间，非法收受某印刷厂、马某新材料有限公司等业务单位所送钱款共188.54万元，并在日常业务开展等方面提供帮助。最终，被法院判决构成非国家工作人员受贿罪。

2）三只松鼠另一前员工程某，同样因非国家工作人员受贿罪获刑。2017年12月至2019年12月期间，程某在担任“三只松鼠公司”鼠小野产品特种队队长和产品供应链中心辣条部负责人期间，利用职务上便利，伙同被告人程某兵、黄某二人或者单独授意供货商提高供货价，并从中索取回扣，共计530余万元。

律师建议：上述案件系公司在内部自查时发现，是公司主动反腐的结果。若公司的合规管理不足，举报机制无法发挥作用，相信上述两起案件会给公司造成更大的损失。但如何建立一个值得依赖的合规管理体系，如何建立一个员工信任的举报制度，如何确保第三方“不敢”行贿，这是所有公司建立有效合规体系的关键考虑因素。

传媒公司员工收钱加V涉嫌受贿被判处刑罚

近日海淀法院网公布一则案例，该案件中刘某通过把作者等级由黄V评级调整为金V评级，并违规给予频道资源，提高推荐量，帮助“捞回”被删除文章，增加广告分成收益等，每月收到2000元到5000元不等的好处费。

至案发刘某共非法收受资金共计人民币21万余元。

律师认为：员工通过在企业中的职务便利转化为牟利工具，从而触及法律红线的案例并不少见。从企业自身的角度来说，也应更关注企业合规建设，让员工互相监督，避免职责范围过广，加强互相制约；对互联网或新媒体公司而言，应对员工的对外赋权加强管控，建立实质性审查机制等。

3. 民事案例

某公司因员工行贿而对其罚款，法院判决条款无效

某矿业有限公司前员工马某因在职期间违法收受他人贿赂被判处刑罚。该公司认为马某行为违反公司劳动合同中的“廉洁自律”规定，要求马某根据其签署的《廉洁自律承诺书》，交纳受贿金额10倍的罚款，共计人民币330万元。

法院认为公司《廉洁自律承诺书》中双方约定的--违反承诺收受贿赂或占有好处，则违规人按收受贿赂或占有好处金额的5-10倍向用人单位承担罚款金额，条款属于承诺性质的违约罚款，而该矿业公司无权对员工予以经济性惩罚，也没有得到法律的授权，属于无效条款。

律师提示：笔者赞成公司采取主动措施禁止员工收受贿赂，但采取的措施还应控制在我国法律框架允许的范围内。商业贿赂确实会导致公司承担行政责任，或者承担赔偿责任，但如何建立一个有效的、可执行的反商业贿赂体系，让公司承担的法律责任最小，包括制度也包括法律条款的设计，需要公司高度重视，必要时应咨询专业人士的意见。

（三）境外处罚案例

♦韩国电信公司 KT Corporation因违反 FCPA 的行为与SEC达成和解

近日美国证券交易委员会（SEC）宣布与韩国首尔的电信公司 KT Corporation 就后者违反《反海外腐败法》（FCPA）的行为达成和解，和解金达 630 万美元。 SEC 表示KT Corporation 作为在美上市的韩国企业，已违反其在 FCPA 下的合规义务，具体如下：

（1）KT Corporation 并未制定相关的反腐败政策及程序；

（2）KT Corporation 在慈善捐赠、第三方支付、高管奖金以及礼品卡购买等关键业务运营方面缺乏足够的内部会计控制。

SEC认为，KT Corporation未能履行以上合规义务从而导致该公司包括高级管理人员在内的员工能轻易获得行贿资金和向对公司业务有积极影响的韩国政府官员提供礼物和非法政治捐款，并向越南政府客户支付不当业务费用。（来源：https://www.sec.gov/ ）

律师提示： 我国企业在“走出去”时应关注当地法律法规对公司的要求，某些规定在国内可能比非强制性的，在国外情况可能完全不同。本案就是在美上市的韩国企业因未严格执行FCPA中的会计控制制度而导致的处罚。