作者：金茂律师事务所  丁钰 律师

任何人不能从不法行为中获利（Nemo potest ex suo delicto consequi emolumentum），此乃刑法或行政法确立没收违法所得制度的法理基础。但何为“违法所得”，在行政法学上概念并不固定。2021年修法《行政处罚法》第二十八条第二款规定了违法所得在本法中的定义：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”。注意观察“修订草案征求意见稿”“修订草案”“修订草案二次审议稿”的修订脉络，关于行政处罚法中的”违法所得”定义是三审后才“加进去”的，之前都没有固定的概念设计，值得引起行政法学人的广泛关注。

一、《行政处罚法》第二十八条第二款的文义解释

1、应予以没收的“违法所得”不包括“应当依法退赔”的部分

直接扣除或者预留民事赔偿部分有利于维护公民、法人或者其他组织遭受不法侵害时的合法权益，立法例在表述概念时优先剔除此部分的款项，意味着纯正意义上的“违法所得”不包括民事赔偿，此处和刑事诉讼违法所得没收特别程序的规则一致。

有学者提出，《行政处罚法》中将退赔制度与“没收违法所得”制度黏合在一起再进行"切分”实践中操作难度系数太大，主要是行政执法成本增高也变得麻烦。笔者代理过两起计量违法行政处罚案件，此两案的卷宗材料中均无“退赔”记录，而理论上计量违法主要是一些计量器具“作弊”导致“缺斤少两”，这显然是具备“退赔”理论上“应然性”的，但实际有无操作、如何操作、如何在案件办结后继续操作也都是一连串问号和省略号。相比较刑事案件的集中性，刑事犯罪行为中的受害人绝大多数通过公告、登记是可以在侦察阶段基本摸清楚，但行政违法行为偶发性、散射性、广泛性、一过性更强，此处完全照搬刑事诉讼制度规则是否可行？不乐观。“公正、文明、严格”执法是近年来对行政执法活动提出的纲领性要求，笔者的建议是增加“科学执法”，这其中如何运用大数据精准执法从而让赔偿制度更加完善是我们需要考虑的，而不是一旦出现执法问题，就应激反应为“增加人员”。

2、“违法所得”违的“法”是普遍授权的“法”

“新行政处罚法将没收违法所得作了普遍授权”（黄海华：《行政处罚法的若干制度发展》，载《中国法律评论》2021年第3期），此观点用于回应实践中过于机械的“找法活动”。《行政处罚法》中写了应当没收违法所得，当单行法、部门规章、地方政府规章等罚则里没有写“没收违法所得”时，能不能没收、要不要没收就成了不是问题的问题。所谓普遍授权，就是《行政处罚法》中所有的行政违法行为，只要产生了违法所得，剔除退赔款项，均能、均要没收，无需再次授权法规、规章等进行具体立法。此处立法很值得思考：此类普遍授权是促成后续立法还是为过去未立法进行背书？笔者理解，凡违法行为如有违法所得，均应没收；但如何没收、怎样没收，还得通过部门法完善，如果现有部门法的罚则里没有“没收违法所得”的表述，可以没收，但如何没收，如何计算违法所得，还是要进一步修法或者新立法。至于可立未立期间的违法所得怎么没收，只能靠《行政处罚法》把握原则，考虑合理性。

3、狭义的“违法所得”的“所得”属于金钱价款

广义的违法所得是指违法收益，参考《联合国反腐败公约》第一章对“犯罪所得”的术语解释，它特指“通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”，它包括货币、有价证券、工具与实物、孳息等等。而《行政处罚法》中的“违法所得”仅指金钱价款不包括具体的有形物。2021年1月1日实施的财政部《罚没管理办法》第三条明确本办法所称“罚没”具体包括罚款、罚金、违法所得、非法财物、没收的保证金、个人财产等，包括现金、有价票证、有价证券、动产、不动产和其他财产权利等。上述定义明确了违法所得与其他罚没的区别。

二、比较行政法上与“没收违法所得”类似的相关立法例

1、我国台湾地区“不法获利之追缴”制度

我国台湾地区“行政罚法”第二十条有这样的规定：“为他人利益而实施行为，致使他人违反行政法上义务应受处罚者，该行为人因其行为受有财产上利益而未受处罚时，得于其所受财产上利益价值范围内，酌予追缴。行为人违反行政法上义务应受处罚，他人因该行为受有财产上利益而未受处罚时，得于其所受财产上利益价值范围内，酌予追缴。前二项追缴，由未裁处之主管机关以行政处分为之。”
与大陆地区行政处罚法“没收违法所得”制度不同的是，台湾地区不法获利追缴的对象不局限于违法行为人，而是真正贯彻落实了“任何人”不得从违法行为中获利的法谚。根据该法第二十条的规定，享受了行为人不法利益但没有被追究行政处罚责任的人，虽然免于行政处罚，但也要在其获利的范围内，由行政机关酌情予以追缴。

大陆地区没有作此规定，但也没有限制，理论上即使免于行政处罚的行政相对人，依然在免罚后可以予以没收违法所得。至于案外人、其他获利者，则没有作此规定，实践中即使理论大家都了解，但没有特别法的特别规定，笔者也无法回答“有没有具体法律规定”这样的灵魂拷问。

2、德国违反秩序法之“罚款”数额填补制度

该法第十七条第（4）项规定：“罚款数额应当超过行为人从违法秩序中得到的经济好处。如果法律规定的罚款数额低于此种经济好处，则罚款数额可以超过法定罚款数额。”

上述规定不成立单独违法所得没收路径，它作罚款数额的填补，依然作为罚款的补充而存在，属于“隐藏款”的违法所得没收制度。

三、刑事语境中的“没收违法所得”

我国2012年刑事诉讼法的专章创设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。

这是一套完全不同于普通刑事诉讼程序、相对独立的刑事诉讼制度。这项制度创设至今对“近亲”概念——行政法上的“没收违法所得”最大的启发是——它至少提供了一种对违法利益“物”的追索独立于对“行为人”违法责任追究的可能性，使得违法行为人的不法评价与因违法行为导致的公共利益、他人利益的损失追索不必囿于违法行为人行为评价必须“既定”为前提的限定。

这项制度也不是我国刑事司法制度的首创，直接立法渊源是国际条约的国内化——落实《联合国反腐败公约》中关于追缴犯罪财产的规定，主要针对国际反腐败、恐怖活动、国际洗钱等犯罪活动对国家利益的影响。根据笔者检索的2012年以后的该项刑事特别制度的真实案例报道，几乎集中在职务犯罪，一些在追诉时死亡、逃逸到国外的职务犯罪的腐败案件往往涉及赃款巨大，但由于犯罪嫌疑人死亡或者难以归案，不得不由检察机关提起了此特别诉讼程序，对其已经转移或者已经被他人占有的不法财产进行追缴。

根据最高人民检察院2021年12月9日国际反腐败日通报的2013年以来的“成果”：2013年1月至2017年1月，检察机关共受理适用违法所得没收程序职务犯罪案件40件43人；2017年1月至今，检察机关共受理适用违法所得没收程序职务犯罪案件93件95人，适用该程序办理案件数量明显增加，违法所得没收程序实践价值初步显现。虽然十来年，全国才一百余件，但仍能说明这项制度的影响力和实用性正在增强。

关于此项制度在实际运作中仍然有违法所得认定的证明责任、证明标准等疑难问题，但刑事司法领域更多地关注的重点在于：到底要不要等犯罪嫌疑人归案还是提前进行违法所得没收特别程序，它与普通刑事诉讼程序时机选择上该怎么处理？这些留待刑事诉讼专家去解答。

反观之对于刑事没收“违法所得”的范围，他们却没有太多的疑问:因为《联合国反腐败公约》已经明确了“犯罪所得”的界定，且2017年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条明确：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。”“违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。”“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’。”

综上，一切，全部，所有，混合收益、替代收益、利益收益统统不扣除的思路在刑事领域就非常清晰了。剩下的难题就是如何辨别混合收益、替代收益等等，那是具体个案的事情，总之，规则已经明确。但行政处罚法上，没收违法所得的范围——仍然争议很大，且留待时间解决。

四、对行政处罚法上“没收违法所得”属性的多角度思考

关于行政法上“没收违法所得”的性质，在现行立法上是没有争议的，它被立法定义了法定的行政处罚种类，并无文义理解上的歧义。但实际上，刑法、刑事诉讼法中对“违法所得”的规定以及大陆法系其他国家和地区的行政立法类似但不相同的规定对本土传统意义上的“违法所得”的理解产生了动摇。

（一）与“罚款”的关系

1、部门法、单行法中的“罚款”与“违法所得”的并处关系

一般地，《产品质量法》《食品安全法》等绝大多数市场监管领域的单行法罚则部分，其条文都在规定了罚款的同时，要求有违法所得的，并处没收违法所得。除非该违法行为不会产生违法所得才仅规定罚款，比如行为人违反社会治安管理类的行政处罚。仅规定没收违法所得但没有规定罚款的非常罕见，那也仅存在于单独没收违法所得、但不予处罚的情形。比如《药品管理法实施条例》第七十五条的规定：“并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免处其他行政处罚。”

2、行政处罚法立法例中的“没收违法所得”的性质只能与罚款并列

如果是“罚款+并处没收违法所得”，本质上违法所得是罚款惩罚性质的延伸，笔者认为这和德国立法模式有类似之处，只不过《德国违反秩序法》贯彻“任何人不得从不法行为中获利”的原则统一到“罚款”这一类行政处罚法定种类中，而在考虑罚款数额时考虑到了可能的不法利益会超过罚款的最高法定数额，而规定了“如果不法利益高于法定罚款数额，最终处罚金额可以超过”的规定。
是选用“罚款”还是“罚款+并处没收违法所得”效果更好？笔者认为，既然《行政处罚法》的修法活动不是重新立法活动、既然大量部门法律规范均为“罚款+并处没收违法所得”为立法例且旧《行政处罚法》将“没收违法所得”纳入法定行政处罚种类中去，就不可能脱离《行政处罚法》成为类似于刑事诉讼特别程序中之“没收违法所得”独立行政程序。

综上，行政处罚法上的“没收违法所得”只能作为金钱罚属性、与罚款地位并列的法定行政处罚种类。

（二）不予处罚时没收和向他人没收违法所得时的尴尬

根据行政处罚法的普遍授权，立法上、理论上不予处罚也可以作出没收违法所得的决定。但此时，“违法所得”的行政处罚属性之惩罚性色彩淡化了，反而“违法所得”用于填补社会财富损失的补偿性、代偿性功能强了。这时，被《行政处罚法》框死在法定处罚种类中的“没收违法所得”硬要说它是“行政处罚”就陷入了概念和性质的两难，也解释不了为何不予处罚了还要搞个“没收违法所得”的“处罚”。也难怪实践中一些行政法学人和实务一线人士提出质疑。
笔者只是发现问题所在，若要解决问题那是不可能的。因为社会管理的部门和种类多如牛毛，个别行政管理领域如证券金融等，其处罚规则、其单独没收违法所得的立法规定可能更多适应行业需要而不是去首先适应行政法学教义学研究的需要，非要分清子丑寅卯。

同样地，向他人没收违法所得更是如此，如果按照刑事诉讼追诉原理，混合收益、转移收益都是“犯罪违法所得”，都要追回；但行政处罚法上的“没收违法所得”紧紧跟着行政相对人的不法评价走，即使第三人获得不法收益，迄今为止，很难实际去追索他人因故占有的“违法所得”。

以上两个尴尬，只能说摸着石头过河，在个案中如确有必要启动单一没收违法所得程序就启动，只要有明确的特别法授权，笔者认为不必囿于对一般法《行政处罚法》的教条机械、拒绝适法而行。

五、违法所得的计算难题

考虑再三，本文不再列举其他方家已经列举的目前五花八门的“违法所得的计算法”，概括说明目前争议最大的两种：1、总额全部纳入；2、净收入。进一步而言就是经营收入是否扣除成本成为了当前计算行政处罚违法所得时最大的争议。
先看修改后的《行政处罚法》第二十八条规定，原则上是不扣除成本的。但实践中通过国务院各部委的部门规章或者规章以下规范性文件，我们都看到了各个执法领域关于违法所得的计算方法的详细说明。笔者代理的一起计量行政处罚案中，对原国家质监总局的一则关于加油站作弊违法案件违反《计量法》的违法所得如何计算的规范性文件在诉讼中提出了附带审查，理由是《计量法》并未对违法所得的计算方式、方法进行规定，规范性文件不得首次创设法律没有规定的内容，规范性文件只能解释法律的运用不能自身成为“法律”。但该理由并未得到法院支持。

去年底，国家市场监督管理局公布了《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》，其中第三条规定：市场监督管理部门计算违法所得的基本方式：以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得。第六规定，计算违法所得时，当事人有下列情形之一的，不予扣除本办法第五条规定的必需支出：（一）生产经营活动中涉及的原材料或者商品的来源不合法的；（二）生产经营活动中涉及的原材料或者商品不符合保障人身、财产安全要求的；（三）实施食品安全、药品安全、特种设备安全违法行为，严重危害公民生命健康和财产安全或者社会公共利益的；（四）拒绝、阻挠、干扰市场监督管理部门查处违法行为或者恶意隐匿、伪造、销毁票据、账册等证据的。

看到这里，我们看到了“原则上应当扣除成本”的眼前一亮。个人认为这与《行政处罚法》并不矛盾，也恰恰说明《行政处罚法》第二十八条的高度概括性的概念有弹性、有空间。

（一）严格违法所得计算方式的制定权限

笔者认为，“违法所得”计算时扣除或者不扣除成本都没问题，这些都是经济账，都要算算执法成本与违法成本的博弈，但是谁有权制定、用什么形式制定违法所得计算方法是我们法律人要深究的：根据法律保留原则，只有法律、法规、规章可以制定违法所得计算规则，比如像这次国家市场监管局制定的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法（征求意见稿）》就可以。至于一些请示、批复、通知、复函等等，除了立法解释，其他规章以下的规范性文件在上位法没有任何关于违法所得的立法规定时均不具备首次违法所得计算方式的制定权限。

虽然代理的那起计量行政处罚案件对原国家质监总局制定的某加油站作弊计量违法行为违法所得计算方式作出规定的规范性文件在基层法院提出了附带审查未被重视，但笔者仍然坚持上述观点。因违法所得计算方式属于反复适用且对执法行为有重大影响，失之毫厘谬之千里，故此均应对现存计算方式属于规范性文件位阶规定的，有必要进行逐步清理。

（二）充分考虑违法所得计算方式制定中的“比例原则”

一些特殊领域依然要采用没收“全部营业收入”而不是“净利润”的方式来计算没收违法所得。何为营业收入？营业收入是什么概念？它不是法律概念，是财务概念，同样营业收入100w对不同企业而言它的净利润不一样：

1、违法成本5万元，不法利益纯收入95万元；

2、违法成本95万元，不法利益纯收入5万元；

以上两种情形如果还是考虑一样处理，没收100万元，就没有比例原则了。

法律人一直有一个误区，我是法律专家，我的立法只要考虑法律概念就可以了，殊不知，诸如比例原则这种法律概念也要有起码的社会经验、经济常识来支撑，然而我们为了执法利益，可以一刀切地去立一个不太考虑执行层面的规定，这样不利于该违法领域社会秩序的恢复，也不利于达到教育与处罚相结合的目的。不合理的处罚是可以让相对人倾家荡产，但他不会反思自己做错了什么，只会怨恨所谓的暴敛而责怪自己运气不好。使人守规矩，规矩要首先让社会大多数人信服。
没收违法所得究竟是以纯利益还是营业收入，显然只要不是严重到踏入刑事犯罪领域的边界，都应当以不法利益为准，而不是用营业收入这个根本不代表实际违法行为和获利之间真实关联的财务概念作为标尺。

（三）充分考虑没收违法所得计算方式确定后的执法成本

不扣除经营成本的计算方式也考虑了实践中执法成本问题。以证券行业、反不正当竞争、反垄断领域而言，违法所得的计算在不扣除经营成本的情况下就已经堪比复杂数学模型，更何况再剔除成本又需要大量会计知识。准确认定违法所得并不容易。因此笔者建议还是以行业特点优先于行政学一般特点来制定各专门领域的违法所得计算方式，能细分则细分，充分考虑某一专业领域的执法成本后，必要时请经济专家对违法所得计算方式进行进一步专业测算。

六、未尽问题

无论是行政法上的还是刑事法律上的违法所得没收问题都是难题，迄今为止，行政法上的违法所得没收程序有无可能突破行政处罚法的限制单独成为独立程序，未来也不好说，值得进一步研究和关注。此外，如果突破，行政法上的违法所得没收程序应当是怎样的行政程序？引人遐想，值得想象。更有甚者，当刑事和行政交叉时，刑法上的违法所得和行政法上的违法所得个案中发生了竞合、如何识别竞合、如何处理竞合，都值得我们的神思进一步发散，去追求新知。