作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师 朱怡雯 律师助理
一、问题的提出
建设单位与施工单位签订《以房抵款协议书》以及《商品房买卖合同》的形式以房屋抵偿一定比例的工程款，以此缓解资金压力的现象普遍，但“以房抵工程款”（以下简称以房抵款）的性质、界定、生效要件、效力等均没有明文规定，导致司法实务中的判决也存较大差异和争议。对此，笔者尝试对以房抵款协议的性质和工程款支付履行期是否届满对以房抵款协议效力的影响两个问题的司法实务进行梳理，以供读者参考。
二、“以房抵款协议”的性质：实践合同还是诺成合同？
（一）部分法院认为“以房抵款”协议系实践合同，应当以房屋产权办理转移登记作为以房抵款协议生效的要件。
【案例01】曲靖某房地产集团有限公司、中建某工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，最高***，（2018）***民终774号
【法院裁判认为】本院认为，首先，虽然双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》，但本案债权债务的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，双方之间既未因关于以房抵款的支付方式的约定形成新的债权债务关系，亦未改变原债权债务关系的性质。根据备忘录第二条，双方自备忘录签订后开始确认抵款房源，除已经确定的房源外，其他房源双方仍需通过进一步协商才能确定，以房抵款的具体方案及相关事宜双方另行协商并须签署相关有效抵偿协议。可见，就备忘录中的该约定，以房抵款的房源、房产数量、具体折扣金额、履行程序等均具不确定性，均需要另行协商并签订抵偿协议。其次，以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。事实上，无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》，均约定曲靖某房地产集团有限公司将约定的商铺、车位在曲靖市某局全部备案至中建某工程有限公司名下后双方约定的债权债务方得清除。
（二）部分法院认为“以房抵款”协议系诺成合同，双方意思表示真实，达成合意签订该协议时，该协议即生效。
《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中认为“代物清偿理论缺乏法律依据，且实践性代物清偿协议会削弱意思自治的效力，不利于建立诚信社会” ，应该将此类协议当作无名合同，按照《民法典》的规定承诺生效时，合同成立。
【案例02】通州某集团公司与内蒙古某房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷，最高***，（2016）***民终字第484号
【法院裁判认为】首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。……只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，某房地产有限责任公司与通州某集团公司某分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
【小结01】 “以房抵款”协议的性质在审判实践中的观点尚未达成统一，但是从通说和司法实务经验来看具有从实践性合同向诺成合同转变的趋势。从促进交易的目的角度看，应该充分尊重当事人意思自治，房屋所有权是否完成变动、房屋是否交付仅涉及债是否已经获得清偿的问题，不应影响以房抵款协议的生效。
在双方签订“以房抵款”协议时，如根据案情可以判断双方的真实意思表示确为清偿债务的，那么应当视其为实践性合同；如判断双方的真实意思为进行担保，那么可以先将该协议列为诺成合同的范围，后根据进一步对案情的判断再对该协议的效力进行认定。
三、“以房抵款”协议签订时工程款支付履行期是否届满对于协议的效力有何种影响？
“以房抵款”协议效力的认定在实践中也是存在争议的，原因之一在于协议签订的时间点，即其在履行期届满前或者履行期届满后签订，对“以房抵款协议”的效力有影响。对此，笔者将对履行期届满前后双方签订的“以房抵款”协议的效力问题进行分析梳理。
（一）对于工程款支付履行期届满前签订的“以房抵款”协议
1、有观点认为在履行期届满前签订的“以房抵款”协议是一种流押条款，因此该“以房抵款”协议无效。
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条 规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
综上，因此发包人与承包人在工程竣工结算前即约定“以房抵款”时，在发包人到期不能支付工程款的情况下，由于抵押的房款与实际合同的价格之间可能存在很大的差异，如果认定双方签订的该协议有效会给双方带来不公平的后果。此时根据《民法典》第401条的规定，承包人只能依法就双方抵押的房产享有优先受偿权，而不能直接获得该房产的所有权。
【案例03】南通市某建筑劳务合作有限公司某分公司与青建某分公司、青岛某置业有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书，青岛市***，（2018）***民初2181号
【法院裁判认为】本案中，原告与被告青建某分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第十四条关于劳务报酬的支付中明确约定，“整体工程主体封顶后支付乙方已完工作量的70%（甲方以其拥有的长江新苑4#楼X层的商品房，按6000元/㎡的价格作为工程款折抵给乙方，如实际销售价格超出6000元/㎡,乙方承担超出部分相对应的所有税费:若折抵部分超出乙方完成工作量，则超出部分在后期的付款中扣除：若折抵部分不足乙方完成工程量，则不足部分在后期付款时补足）”。由此可知，双方约定劳务报酬的支付方式是以房抵顶，但该约定系在双方未结算之前达成，具体工程量并不明确，至本案诉讼过程中，双方才对涉案工程量最终进行结算确认。因此，应认定双方系在债务履行期限届满前达成以房抵款协议，且涉案房屋也未交付给原告，故原告主张以房抵款并请求被告赔偿房屋差价损失，无事实和法律依据，本院不予支持。原告仍应按原债权债务关系即其与青建某分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》项下的权利义务关系，向被告青建某分公司主张权利。
【案例04】南通某置业有限公司与吴某、张某等建设工程合同纠纷二审民事判决书，南通市***，（2019）***民终1655号
【法院裁判认为】一审法院认为，债权人与债务人在债务清偿期届满之前作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，如果此时直接认定该约定有效，可能导致双方利益显失公平，所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、留置的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的约定。
本院认为，即便按照框架协议约定，协议中关于“工程总价的30%用翠湖湾小高层商品房抵算工程款”的约定亦属无效约定。因订立协议时，工程款数额尚未确定，付款期限也未确定，在债务清偿期届满之前约定以房抵债的行为依法不产生债务清偿的效力。
2、有观点认为约定用工程折抵工程款只是双方约定的一种付款方式，是双方真实的意思表示，因此该“以房抵款”协议有效。
【案例05】张家口市某建设有限公司、张家口某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高***，（2020）***民申433号
【法院裁判认为】某房地产开发有限公司与张家口市某建设有限公司在签订建设工程施工合同时，即约定支付工程款的方式包括用房产折抵工程款。……对于有争议的折抵工程款房产，二审判决根据张家口市某建设有限公司与张家口某房地产开发有限公司以房产抵工程款的约定及抵顶房屋的交付使用情况，对应予折抵的工程款进行认定，并无不当。
【案例06】天津某建设开发有限公司、中铁建工集团某工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高***，（2020）***民申3947号
【法院裁判认为】本院认为，本案再审审查的主要问题是：二审法院关于案涉两套房屋应否抵顶846万元工程款问题的认定是否正确。具体分析如下：中铁建工某公司与某建设开发有限公司均认可实际履行的是2013年6月6日签订的《协议书》，价款亦按照《协议书》进行结算。《协议书》约定某建设开发有限公司以四套房屋、两辆汽车及部分现金共计2000万元作为工程预付款，其中四套房屋及两辆汽车折抵预付款为1516万元，案涉两套房屋折抵工程款846万元。某建设开发有限公司应于《协议书》签订后15日内将上述房屋与汽车的过户手续办理完毕，即视为已支付工程预付款。从协议内容看，二审法院将其认定为双方当事人通过以物抵债的方式对工程预付款数额及支付方式进行的约定并无不当。
（二）对于工程款支付履行期届满后签订的“以房抵款”协议
《九民纪要》第44条第1款规定：“建设单位与施工单位在债务履行期限届满后达成以房抵工程款协议，房屋尚未交付施工单位，施工单位请求建设单位交付的，排除以房抵工程款协议存在恶意损害第三人合法权益、虚假诉讼、其他无效事由后，以房抵工程款协议能够得到法院支持。”
基于该规定，审判实践中一般认为履行期届满后签订的“以房抵款”协议有效。
此外，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，或可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；或可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需要当事人明确消灭旧债的合意。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。确定债权是否得以实现，取决于债务人是否按照约定全面履行自己的义务。
此时，若新债务届期不履行，致使以房抵款协议目的不能实现的，债权人即承包人仍有权请求债务人履行旧债务即应付工程款，且该请求权的行使并不以以房抵款协议无效、被撤销或被解除为前提。例外情况下，若双方当事人在以房抵款协议中明确约定消灭原有的债务，则应当充分尊重当事人的意思自治，构成债的更改。
【案例07】通州某集团公司与内蒙古某房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷，最高***，（2016）***民终字第484号
【法院裁判认为】当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是人民法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，涉案工程于2010年底已交付，某公司即应依约及时结算并支付工程款，但某公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，某公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州某集团公司协商后签订了《房屋抵顶工程款协议书》。对此，某公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。
四、小结
结合以上两方面的梳理，笔者建议：
1. 工程款支付履行期届满后签订的协议争议不大，一般认为“以房抵款”协议有效。但是工程款支付履行期届满前签订的协议效力的认定争议较大，因此承包人因尽可能避免与发包人在承包合同中或者工程尚未完工时签订“以房抵款”协议。
2. 在签订以房抵债协议时，应当注意约定明确抵偿房产的楼盘名称、地址、楼号、房号、面积等内容，以免在实际执行中产生争议。
同时，应当明确实际拖欠工程款与用以抵付的房屋价款之间差额的处理方式。实际工程款与用以抵付的房屋价款很难完全一致,必将出现差额,因此在以房抵款协议中一定要明确此差额如何处理。
3. 虽然除非双方在协议中明确约定该以房抵款协议为对原债权债务关系的更改，否则该协议视为新债清偿。但是在实际签订协议的时候，未免就此产生纠纷，建议承包人在协议中约定当约定时间房屋没有交付或过户时，允许承包人主张工程价款或双方的责任承担。而发包人可以约定当因为承包人自身的原因导致的无法过户、迟延过户的情况下，责任应当由承包人承担。