作者：金茂律师事务所  袁青 律师  韩春燕 律师  李文一 律师  孔瑜 律师  张莹琳 律师

一、问题的提出

随着2021年11月4日《住房和城乡建设部办公厅关于开展第一批城市更新试点工作的通知》的发布，城市更新进入了新的节点。土地储备作为城市更新的重要手段，将为城市更新工作的推进提供有力支撑。

目前正式的政府土地储备工作主要由土地储备中心（下称“土储中心”）负责。土地储备中心多为地方政府设立的公益性事业单位，其实施的土地储备行为通常不具有政府强制效力，对土地进行收储时需要遵照市场规律，面临的资金压力大。

如何解决土储中心面临的资金问题？地方国企作为责任担当和引领动力，能否配合土储中心完成土地储备工作？国企与土储中心可行的合作模式是什么？本文将通过对相关规定和实务案例的梳理，探索上述问题的可能答案，以期抛砖引玉。

二、禁止的合作模式：国企向土储中心进行直接债权投资

从2004年发布的《中国银行业监督管理委员会关于加强土地储备贷款和城市基础设施建设贷款风险提示的通知》（已失效）以来，出台了一系列关于土地储备的国家规定。其中大部分相关规定涉及到土地储备融资问题，且由于关涉政府性债务管理的问题，相关规定对土地储备的资金管控呈逐渐收紧态势。

（一）上述规定和实例对比来看：

财综〔2016〕4号文明确了土地储备资金的“财政资金+政府债券”两大正面筹资方向。

财预〔2017〕62号文则从反面规定了不得以地方政府债券以外任何方式举借土地储备债务。

财综〔2018〕8号文更是将财综〔2016〕4号文中“四是经财政部门批准可用于土地储备的其他资金”的表述调整为“（四）经财政部门批准可用于土地储备的其他财政资金”，封堵了文义上的漏洞，再次强调财政资金才是土地储备的直接资金来源。

《2019年上海市杨浦区土地储备项目实施方案》的资金平衡计划里仅规划了财政资金和土储专项政府债两大资金组成。

（二）通过上述梳理，可以明确的是，出于严格管控政府性债务的考虑：

第一，土地储备项目的直接资金来源可以是：
1、财政预算安排的政府自有资金；
2、土地储备地方政府专项债券（纳入地方政府性债务统一管理）。

第二，土地储备项目的直接资金来源不可以是：
1、地方政府债券以外的任何方式举借的土地储备债务（意味着土储中心不得接受外部直接债权投资）。

三、未禁止的合作模式：土储中心接受社会资本合作

虽然政府土地储备的相关规定通过资金管控否定了土储中心接受外部直接债权投资的路径，但由于土储中心自身通常仅为公益性事业单位，土储中心不具有工程设计、施工等资质，不能独立完成包括土地前期开发在内的全部土地储备工作，而这部分工作的完成又有赖于社会力量。因此，土储中心在实施具体土储工作时存在与社会资本进行合作的可能。从相关规定和地方土储方案实例来看，这方面的切入口主要是在土地的前期开发（整备）阶段。

通过对比以上文件，可以明确：

第一，从国家规定上来看，明确了储备土地的“七通一平”等前期开发应当由土储中心通过公开招标方式来选择相关单位实施。

第二，从2005年的北京市土地储备开发实例来看，无论是土地储备机构负责实施开发，还是由企业实施开发，都是通过土地储备机构与企业签订委托协议，由企业最终完成具体开发工作。

第三，从东莞市政府办公室公布的国企合作土储前期开发的实例来看，允许国企先行完成土地前期开发整备工作，后由土储中心收储入库，收储价格包括成本加收益。

四、司法实务：应当避免“明股实债 ”的合作模式，否则可能遭遇履行困境

前述规定及实例的梳理探讨了国企从土地前期开发切入与土储中心进行合作的可能，但在合作模式的选择上应当避免“明股实债”，避免由于受政府性债务管控政策影响而遭遇履行障碍。以下通过“明股实债”判例的梳理来对这一风险点进行分析。

【案例01】上海某投资管理公司与邛崃某建设项目管理有限公司、北京某投资有限公司等****合同纠纷一审，上海市****(2020)沪****民初1405号

【法院裁判认为】本案的争议焦点为：一、涉案各方之间法律关系的认定；二、被告邛崃乾柜是否存在违约情形以及是否承担责任。
一、本案原告与各被告之间是以《投资协议》为基础而建立的借款合同关系与相应的担保关系。
第一，原告与被告邛崃乾柜之间实际系借款关系。在原告与被告邛崃乾柜之间的《投资协议》中约定，原告按期收取固定比例的投资收益，被告邛崃乾柜的经营风险与实际收益与原告收回收益之间并无关联，且约定原告取回全部投资的期限。这与共担风险、共享收益的投资法律关系的性质是不相符的，而这样的约定恰恰与出借资金在确定的期限内收回资金及相应利息的借款法律关系相一致。

【案例02】海南某工业有限公司、海南某实业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审，最高****(2013)民申字第1521号

【法院裁判认为】协议中提供土地使用权的某工业有限公司并非只提供土地，不承担经营风险，只收取固定利益，因此某实业有限公司主张协议系土地使用权转让协议，不能支持。本案《项目合作协议》约定某工业有限公司提供土地，某实业有限公司提供资金，合作建造商业住宅，其性质应认定为合作开发房地产合同。

【总结】对于按固定比例收取投资收益却不承担经营风险的约定，可能被法院认定为借款协议。如果国企与土储中心的合作关系被认定为借贷关系，那么就可能被认为属于地方政府通过“政府债券以外的方式向外举借土地储备债务”的情形，从而存在履行风险。