作者：金茂律师事务所  尹庆 律师

近日，康美药业原董事长马兴田因操纵证券市场罪、违规披露、不披露重要信息罪以及单位行贿罪被判处12年有期徒刑及康美药业因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元案件引起社会广泛关注。显然，证券虚假陈述类犯罪由于案发概率、违法成本低，违法收益大已成为资本市场中易发的违法犯罪行为之一，而此类行为严重侵害投资者权益也已成为监管机关和司法机关关注的重点。在我国刑法中，证券虚假陈述类犯罪的罪名包括欺诈发行股票、债券罪与违规披露、不披露重要信息罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪。本文将通过对违规披露、不披露重要信息罪名的分析，并结合笔者的实务经验对上市公司应当如何防范提出合规建议。

一、违规披露、不披露重要信息罪修改背景

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）对违规披露、不披露重要信息罪进行了重大修订，提高了本罪的刑罚，同时将控股股东、实际控制人违规披露或者不披露重要信息的行为纳入刑法规制的范围内（包括控股股东、实际控制人是单位情形，并对股东和实际控制人直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚）。 而《刑法修正案（十一）》对该条文的修改主要基于两方面的考虑：

1. 2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）确立了证券发行注册制度。在注册制以及资本市场创新的背景下，确保信息真实、准确、完整的披露是资本市场效率的提高和投资者权益保护的重要保障。在康美药业案件，其严重违反信息披露义务的行为，造成了中小投资者的重大损失，严重侵害了资本市场的诚信基础和管理秩序；

2. 许多企业违规披露、不披露重要信息的行为系控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施的；还有一种情形，即控股股东、实际控制人并无前述行为，但其在有义务防止此类情形发生，但通过隐瞒相关事项导致本罪情形发生。同时，新《证券法》也对控股股东、实际控制人的信息披露义务及法律责任作了规定，为了两法更好的衔接与联动，此次修改增加了对控股股东、实际控制人的处罚。

二、违规披露、不披露重要信息罪难点分析

1. 两个“重要”的理解

违规披露、不披露重要信息罪规定向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒“重要”事实的财务会计报告或者对依法应当披露的其他“重要”信息不按照规定披露才被视为犯罪，但如何理解条文中两个“重要”？何种事实是财务会计报告中的重要事实？信息披露义务人刑事责任的追究边界如何确定呢？

笔者认为对两个“重要”的理解可以从以下两方面展开：首先，可以参考2020年施行的《证券法》第80条关于“对股票交易有较大影响的重大事件” 和第81条“影响债券交易的重大事件”的规定进行理解，常见的重要信息包括重大投资行为、重要合同订立、重大债务违约情况等；其次，对重大信息的判断还可从“股价敏感性”和“投资者敏感性”（即一个正常的谨慎的人在购买证券前应当被告知的信息，如果存在这样的充分可能性，即若理性的投资者在购买或出售证券时可能认为某一事实是重要的，则该事实就具有重大性 ）。最后， 在判断信息的重要性时，应结合信息完整性及是否具有误导性进行判断。仅欠缺完整性而非误导性的信息，纵然可能引发投资者建仓或抛售，也不属于重要性信息。

2. 主观必须是故意

违规披露、不披露重要信息罪主观上必须是具有故意（包括明知、纵容、漠视），过失行为并不会构成本罪。比如工作过失造成财务会计报告失实行为会导致财务会计报告的虚假或者遗漏,但这是行为人业务能力、工作经验和态度等方面的原因导致错算、错记、漏记等情形,即由工作过失造成财务会计报告失实的情况, 行为人并非故意提供,也没有损害股东或其他人利益的故意，因此并不会构成此罪。

3. 因果关系

违规披露、不披露重要信息的行为应对投资者、股东的利益损害有实质性影响或造成重大损失。其中，关于损失标准可根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第6条确定，而实质性影响的判断应结合信息重要性、证券价格、交易时间等因素综合考量。

三、合规建议

鉴于信息披露违法所可能引发的严重法律后果，笔者就上市公司如何防范提出以下合规建议：

1. 公司内部应建立信息披露合规制度

违规披露、不披露重要信息罪属于单罚制的单位犯罪，仅对单位直接负责的主观人员和其他直接负责人员设置了刑罚。在司法实践中，本罪首先必须是单位构成犯罪再对有关责任人员予以处罚。根据我国现在试行的刑事合规政策，单位犯罪在满足特定条件的基础上可以适用合规不起诉制度，从而使得涉嫌犯罪的公司及个人免于刑事处罚。公司负责人及高管应通过积极优化公司治理模式，规范议事流程、完善信息披露审核过程，明确信息披露主要责任人等方式，将有效刑事合规的基本要素融入到企业信息披露合规制度中并认真实施，构建能发现、预防违法信息披露的内控制度，从内部消除犯罪根源。

2. 加强内部培训，提高风险意识

对控股股东、实际控制人、公司管理层及财务人员等等应定期开展培训，提高上述人员对信息披露规则的理解，认识到违规披露、不披露重要信息将导致的严重法律后果。

3. 尽职调查及举报

信息披露义务人应在自己的职责范围内确保披露信息的真实性，公司董监高、控股股东或实际控制人对信息的异常或不确定情况应注意履行必要的质询和调查程序，必要时可聘请专业人士进行调查、审计等。同时，信息披露义务人发现已披露信息存在重大差错，或相关人员涉嫌违法披露或不披露行为时，应及时向公司进行举报，采取必要的纠正和补救措施，并视情向监管机关报告。

4. 聘请专业机构提供日常咨询服务

鉴于信息披露的专业性及复杂性，公司应将所有相关事实均披露给专业咨询机构或合规律师的前提下，获取书面的专业意见，降低法律风险发生的可能。

5. 重视行政机关的调查取证

证券犯罪的调查流程一般是证监会先行进行调查取证，并作出行政处罚后，若证监会认为此行为可能构成刑事犯罪的，则再将该案移送公安机关。之后，公安机关基于证监会的证据材料及相关说明文件再重点展开调查并移送检察机关审查起诉。基于此，公司应高度重视证监会对公司信息披露展开的行政调查，在积极配合行政执法的同时，对一些重要复杂问题与执法机关充分进行沟通。

四、结语

随着我国证券市场制度改革，信息披露将面临更加严格的监管，对虚假陈述类犯罪的调查和打击力度也将不断加强，已上市或准备上市公司均应重视信息披露合规制度、流程的制定和执行，及早开展虚假陈述风险防范工作。