作者：金茂律师事务所 常飞 律师
转包和挂靠在外在形式上有着很大的趋同性，但法律效果却相差迥异。法律、法规对转包和挂靠均持否定性评价，故转包合同与挂靠合同均因违反国家强制性法律规定而无效，但承包人与发包人签订的建设工程施工合同在转包和挂靠情形下的效力却截然相反，进而，作为挂靠人或转包人的实际施工人在主张工程款的救济途径上也不尽相同。
一、甄别转包与挂靠的法律界限
（一）挂靠与转包惯常以内部承包作为其隐藏方式
建筑企业内部承包是我国现行立法承认的合法合同关系，内部承包人以承包单位代理人的身份出现在承包单位与发包人签订的建设工程施工合同中，内部承包人及内部承包合同并不影响承包单位作为建设工程施工合同的责任主体，内部承包人的行为责任亦由承包单位承担。而转包和挂靠则是法律、法规所禁止的违法合同关系，为避免法律对合同的无效评价，转包和挂靠多以内部承包协议、项目责任制等外在形式签订合同，甚至有的转包人或挂靠人通过临时与承包单位签订劳动合同使其更加具备内部承包的表象特征。因此，甄别挂靠和转包，前提还要将其与内部承包进行剥离。
目前司法实践对内部承包的认定较为成熟：1、内部承包人是企业的，通过判断其是否属于承包单位的分支机构以及是否与承包单位存在财产上的隶属关系来判断内部承包关系的真实性。一般而言，内部承包人既不具有独立的法人资格，也不具有独立的财产，其多与承包单位存在产权上的隶属关系；2、内部承包人为自然人的，通过判断其是否属于承包单位的内部职工，即内部承包人是否与承包单位具有合法的劳动关系，是否存在合法、合理的人事调动、任免、聘用关系以及是否在承包单位缴纳社保等来判断内部承包关系的真实性 。
转包人和挂靠人虽以内部承包合同的表象参与工程，但其与承包人之间并不存在产权隶属关系或劳动关系，即便存在伪装，比如签署临时的劳动合同等，也很难经得起司法追问和推敲，裁判者可以通过审查这一本质特点将挂靠和转包从内部承包关系中识别出来。
（二）转包与挂靠的模糊边界
对于建设工程中的转包和挂靠，在《民法典》合同编第18章、《建筑法》第26-29条以及《建设工程质量管理条例》中均有规定。由于二者所代表的法律关系和导致的法律效果截然不同，最高院及各省高院也致力于对其边界作出明确的规定。目前参考适用最广泛、规定最全面的是2019年1月3日由住建部发布的《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号，以下简称“《查处办法》”）。
《查处办法》第七条和第九条对转包和挂靠作出概念性的规定：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为；挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。第八条和第十条又对转包和挂靠的具体情形进行了列举 ，其中第八条第一款第3—9项则是挂靠与转包存在重叠的情形。在司法实践中，案件事实也往往呈现出第八条第3-9项的局部特征（见注释3），紧随其后的问题是，如何判断以上重叠情形对应的违法形式？是转包还是挂靠？加之当事人在诉讼中为了自身利益会隐瞒部分证据，这一直是困扰司法审判的一个难题。
从《查处办法》第七条、第九条以及第八条、第十条前两项对转包和挂靠的定义和理论性情形列举来看，转包和挂靠的一个显著区别是实际施工单位介入工程的时间，转包行为在时间逻辑上发生在发包人与承包人的合同签订之后，是在建设工程施工合同履行过程中发生的因素，承包人承揽工程后将工程转交转包人。而挂靠则表现为挂靠人直接以承包人的名义去承揽工程，也就是说，挂靠关系中的挂靠人介入工程的时间要早于转包关系，承包人仅作为挂靠人的外在形式而存在。在此基础上，法院一般会通过查明与发包单位接洽工程事宜的主体、接洽内容以及施工过程中各方之间的沟通和付款方式来甄别转包与挂靠，核心是判断实际施工人介入工程的时间以及与发包人建立建设工程施工合同关系的真实主体。
值得注意的是，《查处办法》将转包和挂靠的这些共性局部特征放在对转包情形的列举条款中，并在列举挂靠情形时提到：“有证据证明属于挂靠的，第八条第一款第3至9项规定的情形才能认定为挂靠”，对此，笔者认为可以做如下理解：符合第八条第一款3-9项局部特征的行为一般情况下应当认定为转包，除非有证据证明案涉工程从接洽、承揽到后期沟通均发生在实际施工人与发包人之间才可以认定为挂靠。这样理解也与下文将要讨论的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建设工程司法解释一》”）中对转包和挂靠权利救济方式的安排逻辑一致。挂靠人、承包人以及发包人在工程建设过程中应当注意留存相互之间的接洽、沟通记录、工程款支付记录等，最终根据实际需要决定依法向法庭提供证据的类别，从而引导法官的判断思路。
二、转包与挂靠情形下的合同效力分析
在转包和挂靠情形下，存在两个层级的合同：一是实际施工人（挂靠人或转包人）与承包人之间的挂靠合同和转包合同（多数以内部承包合同为名）；二是承包人与发包人之间的建设工程施工合同。
（一）第一层级：挂靠合同和转包合同
《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》以及《查处办法》对转包和挂靠行为均做了禁止性规定。《建设工程司法解释一》第一条在上述法律法规的基础上，进一步明确了承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，承包人未取得资质、超越资质或借用其他建筑企业资质签订的建设工程施工合同均为无效。
1、《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。由于法律法规禁止一切形式的工程转包，并对转包人的资质在所不问，因而不论转包人是否具备相应资质条件，转包合同均应认定无效。
2、在挂靠情形下，同样存在两种情况，一种是不具备相应施工资质的挂靠人借用承包人的名义签订合同，另一种是自身具备相应施工资质的挂靠人借用承包人名义签订合同。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条规定并未区分挂靠人是否具有相应资质，凡是借用他人名义承揽工程的行为均在禁止之列，法律禁止的是借用资质的行为，而非主体的资格。故挂靠人有无资质并不是此项规定的关注点，对于挂靠合同，亦无须考虑挂靠人的资质情况，挂靠合同均为无效。
（二）第二层级：发包人与承包人之间的建设工程施工合同
1、在转包情形下，承包人是在与发包人签署建设工程施工合同后将工程转包给转包人的，其与发包人订立建设工程施工合同时，意思表示真实有效，并未违反法律、法规的强制性规定，也不具备其他合同无效的因素，因此该合同应当认定有效。
2、在挂靠情形下，承揽工程的实际主体是挂靠人，发包人对挂靠人以承包人的名义与其签署建设工程施工合同的事实应当明知。在这一操作中，实际存在两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的承包人与发包人签订的建设工程施工合同，发包人和承包人之间并不具备签订、履行建设工程施工合同的真实意思；二是承包人和发包人以虚假的意思表示所隐藏的行为，即挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同，而挂靠人和发包人之间具备签署并履行建设工程施工合同的真实意思表示。根据《民法典》第一百四十六条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。所以，出借资质的承包人与发包人以虚假的意思表示签订的建设工程施工合同是无效的。
综上，转包人和挂靠人与承包人签订的转包合同和挂靠合同均为无效，但在转包和挂靠情形下，发包人和承包人之间的建设工程施工合同的效力却截然相反：转包情形下，建设工程施工合同满足合同生效要件，应为有效；而在挂靠情形下，建设工程施工合同则因合同主体不存在真实意思表示而无效。在此判断基础上，施工过程中出现的工期、工程质量、付款时间以及质保、优先受偿权等纠纷均会因合同效力的不同而对应不同的处理方式。
三、转包与挂靠情形下实际施工人的权利救济路径
无论是转包还是挂靠，实际施工人在施工过程中均付出了成本，工程款是各方关切的核心问题。因涉及到农民工权益保护问题，司法解释对实际施工人作出了倾斜性的制度保护，但针对挂靠和转包，法律对实际施工人权利救济路径的设计却有着微妙的差别。
（一）转包情形下实际施工人的权利救济
1、实际施工人可依据《建设工程司法解释一》第四十三条向发包人主张工程款。
《建设工程司法解释一》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款基本延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，继续允许转包人和违法分包人突破合同相对性，直接要求发包人在欠付工程款范围内承担清偿责任。所以，转包情形下的实际施工人，即转包人，在工程款的主张对象、方式以及法律依据方面都比较明确。
2、实际施工人可依据《建设工程司法解释一》第四十四条向发包人提起代位权诉讼。
《建设工程司法解释一》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。该条款在民法典的基础上进一步明确了转包人、违法分包人的代位求偿权。《建设工程司法解释一》为转包和违法分包的实际施工人设置了比较完善的权利救济路径，代位权诉讼因其主张内容不限定于工程款而更具优越性，但仅针对工程款的主张而言，转包人选择适用第四十三条的规定会更为便捷。
3、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。
《建设工程司法解释一》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。那么转包人是否被纳入可以主张建设工程价款优先受偿权的范畴？答案是否定的。《2011年全国民商事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持”。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中也明确观点：“我们认为只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权”。
（二）挂靠情形下实际施工人的权利救济
1、实际施工人不能依据《建设工程司法解释一》第四十三条向发包人主张工程款。
实际施工人的内涵包括转包合同、违法分包合同以及挂靠合同中的承包人 。但《建设工程司法解释一》第四十三条对实际施工人的范围做了限制性解释，规定可以向发包人主张工程款的实际施工人仅限于转包人和违法分包人。换言之，挂靠人并不享有与转包人一样的突破合同相对性向发包人主张工程款的便捷权利 。
2、实际施工人不能依据《建设工程司法解释一》第四十四条向发包人提起代位权诉讼。
同样，《建设工程司法解释一》第四十四条关于实际施工人向发包人提起代位权诉讼的规定中仍然排除了挂靠人的该项权利。但是，挂靠人得以通过一般法，即《民法典》第五百三十五条的规定向发包人提起代位权诉讼的权利并不受影响。
3、实际施工人可以依据事实合同关系向发包人主张工程款。
正如《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》所言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、二十五条的规定不适用于挂靠人，不等于挂靠人在履行完建设工程施工合同后的工程价款债权请求权不能得到保障。
在挂靠关系中，挂靠人虽然是以承包人的名义与发包人签订建设工程施工合同，但是挂靠人才是真正的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。如果挂靠人可以证明其与发包人、承包人之间的挂靠关系（即证明各方对此均明知且认可，或证明挂靠人参与工程的时间节点等），这种情况即符合《民法典》第一百四十六条中规定的通谋虚假行为。挂靠人借用承包人的名义与发包人签订建设工程施工合同因发包人与承包人均无履行该合同的真实意思表示，并无实质上的法律关系。但挂靠人与发包人对签订建设工程施工合同具有相互设定权利义务的合意，从而建立事实上的建设工程施工合同关系。虽然该合意因违反强制性法律规定不能得到法律的认可，但双方围绕合同订立、合同履行而形成了一系列法律关系，从而产生债法上的请求权，即因该事实合同而取得的财产，应当予以返还。这也是《建设工程司法解释一》对转包和挂靠中实际施工人权利救济作出不同安排的良苦用心：一般而言，实际施工人可以依据《建设工程司法解释一》第四十三条向发包人主张工程款；如果查明了挂靠关系，实际施工人则依据事实合同关系向发包人主张工程款。对于案件当事人而言，也可以根据事实情况，比如根据发包人和承包人届时的财产状况，来决定如何影响案件的走向。
4、实际施工人可能享有建设工程价款优先受偿权。
《建设工程司法解释一》第三十五条规定的建设工程价款优先受偿权主体排除了转包人和违法分包人，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》在对以上观点说明的过程中强调，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，对于发包人指定分包的情况，如果在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，指定分包人则享有工程价款优先受偿权。基于以上的逻辑，挂靠人与指定分包人同样与发包人建立了事实合同关系，那么挂靠人据此享有工程价款优先受偿权亦存在一定的可能性。二者的区别在于挂靠人与发包人之前的事实合同因违反强制性法律规定而无效，而指定分包人与发包人之间的事实合同效力法律并无明确的否定评价。