作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
程抵押法律问题研究（上）在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，因具有加速资金流通和促进资金融通等优点，在满足银行拓展客户的需求同时，又可解决房地产企业的融资需求，现广泛地被银行和房产企业所采用。但是，在建工程抵押的法律关系较已取得房屋所有权证的房地产抵押的法律关系更为复杂，不确定因素较多，在实操中也有较多混淆点，如抵押担保的范围、仅抵押在建工程是否意味着其下的土地使用权一并被抵押等问题，这些都隐含较多的法律风险。所以我们研究并总结了在建工程抵押常见的法律问题并进行了分析，供各位参考。
一、什么是在建工程抵押？
《城市房地产抵押管理办法》第三条对在建工程抵押有官方定义：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
二、在建工程的抵押担保范围？
（一）相关规定
《担保法解释》第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
《物权法》第二百条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
（二）观点分歧
对于在建工程抵押时是以办理在建工程抵押登记时已完工部分作为抵押物，还是包含尚未完工部分在内的全部工程，理论界和各地登记操作实务中尚未统一。
观点一：在建工程抵押范围仅为办理在建工程抵押登记时已完工部分。
持这一观点的理由主要是《物权法》第二百条的规定，土地使用权设定抵押后，土地上新增建筑物不属于抵押财产。因此，在建工程抵押设定后新增的建筑物不应属于抵押物。
观点二：在建工程抵押范围包含尚未完工部分在内的全部工程。
持这一观点的理由主要是依据《担保法解释》第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
（三）我们的观点
我们认为：除非合同另有约定，否则在建工程抵押权的效力应及于抵押权设立时工程已完工部分以及在规划范围内尚未建造的部分。如果发生在完工前业主方破产，或工程在建成前烂尾情形的，那么在建工程抵押权的实现范围应限于建筑物已完工部分。
对此，最高院的相关判例也印证了我们的观点：
【案例01】浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民再19号
【法院裁判认为】本院认为，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《物权法》所规定的民事权利，属于《立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
三、在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押了？
（一）相关规定
《物权法》第一百八十二条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
《城市房地产抵押管理办法》第三条第六款：在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以土地使用权连同在建工程部分，以不转移占有的方式抵押给贷款银行担保贷款偿还的行为。
（二）《物权法》第一百八十二条中的“建筑物”是否包括在建工程在内？
我国《物权法》第一百八十二条规定中的“建筑物”是否包括在建工程关系到能否用该条来规范在建工程抵押，对于这一问题，《物权法》并未进行明确规定。但实务中，法院均援引《物权法》第一百八十二条审判在建工程抵押相关案件，故基本可以确认，实操中在建工程抵押适用《物权法》第一百八十二条。如：
【案例02】中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书，最高人民法院（2015）民二终字第269号
【案情】2009年2月16日，双方又签订一份《抵押合同补充协议》，约定：国托公司将其名下的位于海口市滨海大道填海区的36414.02平方米土地（土地证号：海口市国用（2007）第0091**号）及地上建筑物全部抵押给中行龙珠支行用于对上述借款的担保。2009年3月2日，双方到国土部门办理了海口市他项（2009）第0039号土地他项权利证明书。地上建筑物为在建项目，未到房产管理部门办理抵押登记手续，仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。
【法院裁判认为】关于中行龙珠支行能否依据物权法第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权的问题。中行龙珠支行还主张即使其未办理地上建筑物抵押登记，但基于其已依法办理了土地抵押登记手续，可依据物权法第一百八十二条的规定，将该土地的抵押效力及于地上建筑物。
（三）《物权法》第一百八十二条第二款中的“视为一并抵押”如何理解？
“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”是否是指仅就在建建筑物进行抵押登记，抵押权人就自动享有土地使用权抵押权，而无需进行抵押登记？我国不动产抵押权采登记生效模式，正常情况下需进行抵押登记不动产抵押权才设立，但法定抵押权是指抵押权人依照法律的规定，直接取得抵押权，是否登记不影响抵押权的设立。那么《物权法》第一百八十二条中的“视为一并抵押”规定的究竟是不是法定抵押？这一问题实务中也存在不同的观点。
1、观点一：认为是法定抵押，即仅就在建工程进行抵押登记，不论该工程范围内的土地使用权是否办理抵押登记手续，土地使用权抵押权也一并设立。
【案例03】山东由尼机械电力设备有限公司与德州圣洁路桥工程材料有限公司侵权责任纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院（2014）民申字第1170号
【法院裁判认为】《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第二款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”上述第一款规定的实质是在我国目前房屋抵押登记和土地抵押登记分属不同部门办理的情况下，对房地产设定抵押权时的倡导性规范。第二款则是针对当事人未按照上述第一款规定一并抵押时的处理，即由法律直接规定为“视为一并抵押”。《物权法》第一百八十二条第二款的文义解释应是，只要在房地产之一的房屋（或者该房屋所占用的土地使用权）上已设立了抵押权，则与该房屋（或者土地使用权）相对应的土地使用权（或者土地使用权之上所附着的房屋）也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。对于此种虽未依法登记但依据法律规定“视为一并抵押”的抵押权，其设立时间应与该房屋上设立抵押权的时间一致，即在该房屋上登记设立抵押权的同时，该房屋所占用的土地使用权上同时设立了法律规定的抵押权。
2、观点二：认为不具有法定抵押的性质，即仅就在建工程进行抵押登记而未就土地使用权办理抵押登记手续，未登记的土地使用权抵押权不设立。
《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（担保卷）》：“并不存在‘视为一并抵押’就称为法定抵押的问题。由于法定抵押不以登记为必要，而《物权法》规定，土地使用权抵押权与房屋抵押权均以登记为生效要件，即抵押权只有到相关部门进行抵押登记之后才算设立。因此‘推定一并抵押’不具有法定抵押的性质。”
高圣平《担保法论》：“地随房走或房随地走并不表明在建设用地使用权和其上房屋之上分别存在两个独立的抵押权，自无因登记之一即产生另一法定抵押权的可能性……未登记部分抵押权不设立。”
3、《九民纪要》观点：应当认定为是法定抵押
《全国法院民商事审判工作会议纪要》中认为，在抵押权方面，抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。我国立法向来采取“房地合一”的政策，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。
出现房地分别抵押的情形，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。
《物权法》第一百八十二条允许当事人对担保财产作出特别约定，如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权。
综上，我们的理解是：除非抵押贷款合同等另有约定，否则根据“房地一体”原则，仅对在建建筑物办理抵押登记，该建筑物所对应的土地使用权也一并设立了抵押权，而不论该抵押权是否已经办理了抵押登记手续。
（四）对“该建筑物‘占用范围内’的建设用地使用权”如何理解？
《物权法》第一百八十二条规定，建筑物设定抵押后，该建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押，对于“占用范围”的理解，是指该建筑物垂直投影下来所占用的那块土地面积还是指该建筑物所附着的整宗土地，理论上和实务中观点不一。我们认为：“该建筑物‘占用范围内’的建设用地使用权”指的是该建筑物所附着的整宗土地的建设用地使用权。
司法实践中，最高院也间接支持这种看法：
【案例04】杨丛发、周敏再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2019）最高法民申714号
【法院裁判认为】方伟、招商银行武汉分行在办理涉案贷款抵押手续时虽仅在房产部门办理了抵押登记手续，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的规定，杨丛发等13人认为涉案土地使用权未被设立抵押权的再审申请理由不能成立。对于上述条文中所规定的“占用范围”的理解，杨丛发等13人认为应理解为建筑物的垂直投影面积，但并未提供相关法律依据。
碍于篇幅，以下问题，我们将在本文（下）篇详述，下周刊出，敬请期待：
（四）工程竣工后，承包人主张工程价款优先受偿权是否及于在建工程的建设用地使用权；
（五）先设定建设用地使用权抵押权，后又以在建工程设定抵押的实务操作；
（六）在建工程设定抵押权后申请商品房预售许可证的实务操作；
（七）工程竣工后在建工程抵押未转为现房抵押，抵押权效力是否延续到已建成建筑物上的问题。
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