作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
本文的（上）篇，我们探讨了在建工程抵押担保范围、在建工程抵押是否相关土地使用权也一并抵押的问题。（下）篇，我们重点从在建工程设定抵押以及在建工程竣工后的一些实务问题的角度进行进一步详述。
四、工程竣工后，承包人主张工程价款优先受偿权是否及于建设用地使用权？
（一）相关规定
《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
（二）观点分歧
对于建设工程价款优先受偿权的客体是否及于建筑物所占用的建设用地使用权，《合同法》第二百八十六条和《建设工程司法解释（二）》对此均无明确规定，因此，司法实务中存在不同的观点。
1、观点一：建设工程价款优先受偿权的客体及于建设工程的土地使用权部分。
【案例05】杭州银行股份有限公司上海虹口支行与浙江宝业建设集团有限公司与上海金巢实业有限公司合同纠纷其他执行裁定书，上海市第二中级人民法院（2017）沪02执异110号
【法院裁判认为】在建工程是在建设用地使用权上所建造，不能脱离建设用地而独立存在。基于房地一体的原则，二者不能区分彼此的价值，且在拍卖时亦很难区分彼此的价值，故在建工程价款优先受偿权的范围包括在建工程和其所占用土地的使用权。
2、观点二：建设工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程的土地使用权部分。
2004年《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”
《民事审判指导与参考》总第44集（法律出版社2011年4月出版）发表了作者为最高人民法院民一庭的《<合同法>第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》一文，该文也认为建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权。
此外，最高院的一些判例也认为工程价款优先受偿权的客体不及于建设工程的土地使用权：
【案例06】中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终730号
【法院裁判认为】本院认为，建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。
（三）我们的观点
我们认为，建设工程价款优先受偿权不应及于建设用地使用权。理由如下：
首先，我国法律规定土地所有权实行国家所有或集体所有，单位和个人享有房屋所有权，可见土地与建筑物构成相互独立的物权客体。因此，“房地一体”原则指的是土地使用权与建筑物、构筑物或附着物所有权在主体归属上应保持一致，而非在价值上须一体化。
其次，从建设工程价款优先受偿权的增值理论进行分析，建设工程价款优先受偿权保护范围应限于承包人付出的垫资、工人工资等成本，而该等成本产生的增值主要体现在新增建设工程。即便建设用地使用权的价值因地上建筑物产生了期待价值，从而让土地实现增值，土地实现增值的根本原因在于开发商的投资行为而非承包人的建设行为，因此，优先受偿权不应及于建设用地使用权。
其次，建设工程价款优先受偿权保护范围应限于承包人付出的垫资、工人工资等成本，而该等成本主要附着在新增建设工程上，而非土地上。因此，优先受偿权不应及于建设用地使用权。
第三，建筑物与建设用地使用权的价值在实务中可以通过评估方式来进行区分，有许多法院也支持这样的操作。实践中，也有很多建设用地使用权价值和在建工程价值分开评估的案例，如：上海市徐汇区人民法院在处置“上海市中西创新进修学院校区”时委托上海科东房地产土地估价有限公司在评估时对土地使用权价值和建筑物价值进行区分 。
最后，从目前的一些地方司法意见和最高院的批复中均可看出，实务中倾向性的意见是承包人对工程范围内的建设用地使用权不享有优先受偿权。如上文中提到的《装饰工程款函复》，我们认为，该函复虽未明确建设工程价款优先受偿权的客体不及于土地使用权，但装饰装修工程属于建设工程，从该函复的逻辑出发，建设工程优先受偿权范围不应包括土地使用权，不然该函复就与《合同法》第二百八十六条相矛盾了。
（鉴于优先受偿权是个复杂且涉及面交广的法律问题，我们将在后面的文章中再行详述，敬请期待。）
五、先就建设用地使用权设定抵押，后又以在建工程设定抵押，实务中一般如何操作？
房产企业先以建设用地使用权设定了抵押，并在土地登记部门办理土地使用权抵押登记，然后又以在建工程设定抵押权。此时房屋登记机构是否能为其办理在建工程抵押权登记？
根据本文（上）篇“三、在建工程抵押，相关土地使用权是否也一并抵押了？”，在建工程抵押即使仅就建筑物办理抵押登记，该抵押权效力仍及于工程建筑物占用范围内的建设用地使用权，这就意味着对该宗地的建设用地使用权进行了重复抵押。从我国法律来看，重复抵押并未被禁止，也就是说：房产企业先就建设用地使用权设定抵押，后又以在建工程设定抵押，在实务中是可行的，并且此时，在建工程所占的该宗土地上有两个先后设立的建设用地使用权抵押权。
（一）重复抵押的理解及处理
1、重复抵押的概念
重复抵押是指债务人或第三人就同一抵押物的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人履行债务时，各抵押权可依法律规定来实现抵押权的抵押。
2、我国法律是否支持不动产重复抵押？
《城市房地产抵押管理办法》第九条规定：“同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。”但《物权法》第十三条规定登记机构“不得要求对不动产进行评估”，且第一百九十九条对“同一财产向两个以上债权人抵押的”情况如何清偿作出了规定。
由此，从私法“法无禁止即可为”的角度来看，同一不动产上可以设立超值的重复抵押。
3、重复抵押清偿时的处理方式
根据《物权法》第一百九十九条的规定，同一财产进行重复抵押的，清偿顺序如下：（1）抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）已登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿；（3）抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。
（二）先就建设用地使用权设定抵押，后又以在建工程设定抵押的实务操作
实务中，建设用地使用权抵押给债权人A后，又以在建工程抵押给债权人B的，一般来讲，抵押人在办理在建工程抵押时，除需要在土地登记部门为债权人B办理第二顺位的土地使用权抵押登记外，还需要在房屋登记机构为债权人B办理第一顺位的在建工程抵押登记。当债务人无法履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由时，应当将建设用地使用权与在建工程一并拍卖，就建设用地使用权卖得的价款，债权人A优先受偿，剩余部分由债权人B受偿。但是，就在建工程拍卖所得的价款，只有债权人B能够优先受偿。
六、在建工程设定抵押权后，申请商品房预售许可证，实务中一般如何操作？
（一）相关规定
《物权法》第一百九十一条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
（二）实务中一般操作方式
对于在建工程设定抵押后，开发商再申请商品房预售许可的操作方式，各地均不同，预售许可实施尺度也不一样，总结下来主要有两种操作方式：
1、解除土地、在建工程抵押后才可以办理预售许可证。但是，没有预售回款，开发商根本无资金完成抵押解除，现实中很少采用这种方式。
2、在办理预售许可时，无需解除土地、在建工程抵押，但需提供抵押权人同意预售的函件。绝大多数地区采用这种方式，如上海市办理商品房预售许可证所需的材料目录 列明，开发商在办理商品房预售许可时，必须提交“建设用地使用权抵押权人、房屋建设工程抵押权人同意商品房转让时注销相应部位抵押权的承诺书”。
七、工程竣工后未转为现房抵押，抵押权效力是否延续到建筑物上？
根据相关法规规定，在建工程抵押在工程竣工后应当申请重新办理房地产抵押登记，将在建工程抵押转为房地产抵押。但实操中，很多房产企业都忽视了这一步骤，导致纠纷的产生：业主购买房屋后，以房企未将在建工程抵押转为房屋抵押而主张该房屋上不存在抵押权；房企则主张在建工程抵押权的效力可以延续到建成的房屋上，且具有对抗第三人的效力。那么，究竟在建工程竣工后未转为现房抵押，抵押权的效力是否可以延续到建筑物上呢？
（一）相关规定
《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条第二款：在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。
（二）我们的观点
根据建设部《房屋登记办法》第六十二条“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记”的规定，该“转登记”并非指重新办理登记，只是将原已登记的“在建工程抵押权登记”在建成并取得房地产权证后转为“房屋抵押权登记”。当事人未将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记的，不应当影响原已设立的抵押权的效力。
【案例07】中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司上诉案，最高人民法院（2007）民二终字第61号
【法院裁判认为】本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用权的抵押，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。根据《担保法》第三十六条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。龙岭公司在乌鲁木齐市房产登记机关办理了龙岭大厦的房产证以后，抵押人和抵押权人未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定重新办理房产抵押登记，并不必然导致抵押权消灭。抵押权仅因抵押权的实现、抵押关系的解除和抵押物灭失等法定事由而消灭。因此，在土地使用权抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物没有灭失情况下，应视为抵押延续，具有对抗第三人的效力。
（三）实务中一般操作方式
关于如何将在建工程抵押登记转为建筑物抵押登记，各地在具体操作流程上各有不同。有的地方采用依申请变更，如《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第十一条规定：“已经办理在建工程抵押登记的房地产开发项目已竣工验收或实际交付的，房地产开发企业应在依法办理房屋初始登记后，向市、区县建委、房管局申请办理在建工程转现房抵押登记。然后再向市、区县国土资源部门申请办理土地使用权抵押变更登记手续。”有的地方可以自动变更，如《长沙市房屋登记办法》第五十六条规定：“建设工程竣工后，经房屋所有权初始登记，原在建建筑物抵押权登记直接转为房屋抵押权登记。”因此，如确涉及该问题的，建议到当地主管部门再行核实。
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