作者：金茂律师事务所 张莹琳 律师
一、问题的引出
近期接到客户就质保金返还问题的咨询：该公司作为施工方，与发包方签署的施工合同中约定工程质保期为8年，同时约定质保期满后返还质保金。但《建设工程质量保证金管理办法》中明确规定质保期对应的是缺陷责任期，而缺陷责任期不超过2年。现工程竣工验收满2年，客户咨询是否可以提前要求发包方提前返还质保金？
（注：关于质量保修期、缺陷责任期与工程质量保证金的概念等相关问题，详见本公众号2019年11月28日、2019年12月5日刊出的《建设工程中的质量保修期、缺陷责任期与工程质量保证金辨析》）
二、法律分析
《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金（以下简称“质保金”）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释（二）》”）第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》（以下简称“《司法解释（二）理解与适用》”）中作如下解释，“如当事人约定工程质量保证金自工程通过竣工验收之日起满3年后返还，则当事人该约定违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期；或者当事人约定主体工程质量保证金竣工3年后返还，其他部分工程指令保证金竣工1年后返还，则因关于主体工程缺陷责任期的约定超过2年，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期”[1]。
由此可见，《司法解释（二）》本身没有对质保金返还期限进行直接规定，根据《建设工程质量保证金管理办法》和《司法解释（二）理解与适用》中的观点，如果当事人约定质保金返还期限超过2年，则违反了《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。但《建设工程质量保证金管理办法》并非强制适用的规范性文件，《理解与适用》也不是法院裁判的依据，究竟约定质保金在超过2年的质保期后返还能否得到法院的支持？我们特将检索的案例进行下述整理和分析，供各位参考。
三、司法实践情况
通过查阅和总结大量案例，我们发现：司法实践中，对于这一问题存在不同的意见，有的法院认为约定较长质保金返还期限违反了《建设工程质量保证金管理办法》而将该期限调至2年，有的法院则认为这属于当事人意思自治的范畴，司法不应随意干涉。
（一）部分法院认为：合同约定质保金在质保期后返还系约定不明的情形，应根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，竣工满2年后即返还质保金。
【案例01】东港市前阳建筑安装工程总公司与辽宁特莱维置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案，辽宁省高级人民法院（2017）辽民终52号
【法院裁判认为】缺陷责任期和质量保修期是两个不同的法律概念，质量保修金为缺陷责任期的担保，而不是为法定的质量保修期的担保。在缺陷责任期内出现施工原因导致的质量缺陷，承包人应按合同约定给予免费维修，如不维修发包人可按合同约定扣除质量保修金。对于基础和主体结构工程在竣工后的合理使用年限内如出现因施工原因导致的质量问题，可以采取法律途径追究承包人经济责任，但绝不意味着质量保修金就应该直至竣工验收后50年或者工程的合理使用年限后才予以返还，这无异于变相使发包人永不支付该部分工程质量保修金，显然背离了立法本意，也违背了订立合同的目的和交易习惯；本案中，双方在合同中对主体工程质量保修期做了与法定期限同样的约定，但对缺陷责任期并没有作出明确的约定，只是约定质量保修金在质量保修期满14天内返还，应视为双方对缺陷责任期约定不明，应从公平和诚实信用原则出发，酌定合理的缺陷责任期。根据《合同法》第六十一条、第六十二条之规定，参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，缺陷责任期应适用最长不超过二十四个月。涉案工程于2007年6月30日全部竣工验收，本案所涉工程缺陷责任期已经于2009年7月1日届满,质保金应在质保期满14天后予以返还，即质保金在2009年7月16日应予返还。
【案例02】伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源县丰泽分公司、新源县泰和房地产开发有限责任公司与伊犁金鑫建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终425号
【法院裁判认为】本案中，2012年6月4日泰和公司与丰泽分公司签订的《建设工程施工合同》约定：工程竣工验收前泰和公司支付工程应付至总造价95%，剩余5%为质保金，待一年后一次性支付。同时合同附件3《工程质量保修书》约定：质量保修期：土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年等，工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。根据上述规定及合同约定进行分析，《建设工程施工合同》中关于质保金的约定对应的是缺陷责任期，而《工程质量保修书》中关于工程质量保修金的约定对应的是质量保修期。虽然二者的法律依据不同，但实际上针对的是同一笔款项即工程质量保证金，现由于《建设工程施工合同》与合同附件3《工程质量保修书》中关于工程质量保证金的返还时间约定并不一致，双方对此产生争议。本院认为，本案中以缺陷责任期确定工程质量保证金的返还时间更符合立法本意并更为公平合理。因为设立工程质量保证金的目的就在于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷问题进行维修的资金，而保修期则是质量已经验收合格的建设工程在使用过程中发生质量等问题，施工单位应当履行保修义务的合理期限。双方《工程质量保修书》只约定按照施工合同价的5%作为工程质量保修金，对于具体需要保修的工程部位虽约定了不同年限，但未分别约定保修金数额，故双方对于质量保修金的约定不明。且《工程质量保修书》中约定了土建工程的保修期为合理使用年限，如按此约定，工程质量保证金等保修期结束后再行返还，对承包人来说明显不公平合理，亦与建设工程施工合同中关于质保金的履行惯例不符。根据已查明案件事实，2014年6月16日案涉工程已竣工验收，至今一年质保期已届满，质保金3249585.72元理应予以支付。故一审判决关于案涉工程质量保修期最长为5年，质保金暂不予支付的认定没有法律依据，本院依法予以纠正。因双方对合同约定的质保金返还时间存在理解争议，且依照建设施工合同中质保金一般为无息支付的惯例，该部分款项的支付不应计付利息。
【案例03】绿衡建筑装饰工程（上海）有限公司与上海市浦东新区天地苑三期业主大会承揽合同纠纷一审民事判决书，上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初5644号
【法院裁判认为】本案中，承包人的主合同义务为屋面防水修缮工程，维修义务仅是承包人的从义务。在主合同义务已履行完毕的情况下，质保金作为工程款的一部分，是否由发包人扣除作为维修费用的预留款，系对承包人合同主要权利的限制，应由合同双方明确约定或按法律规定处理。本案中，涉案合同未约定质保金支付条件。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定；缺陷责任期到期后，承包人向发包人申请返还质保金，如无异议，发包人应当按约返还。鉴于涉案合同未就缺陷责任期作出约定，本案适用2年规定，自涉案工程验收之日起满2年，被告未提出异议且无质量问题，为质保金返还之前提。
（二）部分法院则认为：质保金的返还应尊重当事人的意思自治，只要质保金未到当事人约定的返还期限，施工方就不能诉请返还。
【案例04】中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，最高人民法院（2018）最高法民终556号
【法院裁判认为】质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。保修义务是承包人的法定义务，发包人返还保证金后，承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担各部分工程的保修责任。嘉年华公司与新兴公司签订的《支付协议》约定：“协议签订之日起计算保修期，保修期满一年三日内返还80%质量保修金（即6880万元），保修期满两年三日内返还除防水质量保修款（3355000.00元）以外的余下全部质量保修金，保修期满五年后一个月内返还防水质量保修金。”《支付协议》于2014年4月22日签订，根据上述约定，除防水质量保修款以外的质量保修金已到期，共计82645000（86000000-3355000）元。因此，新兴公司主张嘉年华公司于2015年4月25日返还新兴公司6880万元，2016年4月25日返还新兴公司13845000元，应予以支持。防水质量保修款尚未到当事人约定的返还期限，新兴公司主张提前予以返还的理由并不充分，本院不予支持。
【案例05】和兴玻璃铝业（上海）有限公司诉上海旭邦置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终5828号
【法院裁判认为】质保期五年，自项目竣工备案完成之日起计。质量保修金支付程序如下：1、保修期满两年后，无质量问题，无息退还保修金的60%。2、保修期限满5年后，在保证密封胶无脱胶和门窗洞口无渗漏后，无息退还保修金的40%。……关于和兴公司要求旭邦公司给付质量保修金的诉讼请求，因双方签订的合同中对于质量保修金的返还时间、条件均有约定，目前，和兴公司要求旭邦公司给付质量保修金的条件尚未成就，故法院对该项诉讼请求不予支持。关于和兴公司与陈林松之间的法律关系，双方可另行予以处理。
【案例06】上海智苑企业发展有限公司与上海瑞远安装建设工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书，上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终6904号
【法院裁判认为】关于质保金，合同约定，除防水工程之外的工程质量保修金，在工程质保期满两年后结清、防水工程的质量保修金在工程质保期满5年后结清。本案中，经智苑公司工程代表霍伟栋签字确认，系争工程竣工时间为2015年12月2日。除防水工程之外的工程质量保修金已满两年，瑞远公司要求智苑公司支付该部分的质保金，合法有据，法院予以支持。防水工程的质保金为防水工程结算总价的5%，为41,658.47×5%=2,082.90元，该款应在工程质保期满5年后结清，现质保期尚未届满，智苑公司支付条件尚未成就，瑞远公司该部分的诉请，法院不予支持。
[1]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第187页