作者：金茂律师事务所 杨红良 律师
近年来，私募基金领域频频“崩盘”“爆雷”，令广大投资者或心有余悸，或惶恐不安，几十、几百乃至上千万真金白银“打了水漂”的也不在少数。一旦不能如期收回投资，“基民”们往往将矛盾的焦点集中到基金管理人身上。
但是，基金管理人仅仅是“管理人”，要其对投资损失承担赔偿责任，并不当然的具有法律依据。检视近年来私募投资领域的大量诉讼案例，司法实践中，判定基金管理人承担赔偿责任的，乃基于特定的事实认定和法律判断。
一、“名为投资，实为借贷”
这是司法机关否定基金合同关系进而确认借贷合同关系最常见的理由。
仲裁机构或人民法院一旦认定投资者的出资并非真的投资，而属于向管理人出借资金性质，则判令管理人还本付息，不会存在争议，这也是司法实务中“重实质轻形式”原则的体现和落实。但其难点在于具备什么条件——多数是指基金合同中存在何种约定，就具备了“名为投资，实为借贷”的法律属性。
这主要应是有关“保本保收益”的约定。
某涉案《粤融进取5号股权投资基金认购合同》第八条中约定：“基金管理人承诺保证基金份额持有人的本金安全，如发生亏损，亏损将由基金管理人承担，基金份额持有人不承担任何亏损。”该条款即属于明显的保本条款。
如果有类似“白纸黑字”写明“保本付息”，比如约定分几期回款，每笔本金多少、收益多少，或者每期支付收益多少，约定基金存续期满时返还本金和最后一笔收益，等等，都应该被认定为“保本保收益”条款。其核心特点是投资人不承担投资风险，也不参与所投资项目的任何管理，到了约定的期限就能够拿回全部出资本金和约定的收益。在这样的情形下，司法机关认定为借贷性质，没有任何障碍和争议。
即便没有直白的约定，只要条款中包含了“保本保收益”的意思，同样可以认定借贷性质。
在（2017）渝0103民初18029号判决中，法院的观点如下：“《中昊东方成长4号基金协议书》约定，邱艳向中昊投资公司投入相应数额款项，本私募基金的优先受益份额本金及收益受到保障，‘基金’存续期为一年，‘基金’到期后的三个工作日内分配剩余收益并退还全部本金。故该协议书的真实意思为中昊投资公司在期限届满后，向邱艳全额返还认购本金并按固定比例支付‘收益’，即到期还本付息。双方约定的认购金实为借款，年化收益率实为利息约定。故双方的关系名为私募投资实为借贷。”
（2015）海民（商）初字第41954号判决中，法院的观点是：“闫爱明与中金资产中心签订的《山东国际信托*紫御湾担保—资金信托中金信国私募基金》文件，包括合伙协议、入伙协议等文件，从协议的内容看，闫爱明仅到期收取固定收益，不承担合伙企业的经营风险。故协议名为合伙，实为民间借贷法律关系。”
二、合同解除
根据合同法原理，在基金合同成立且有效的情形下，合同一方得以按约定或依法定解除合同。如果作为原告的投资者能紧扣合同条文，寻找自己可以根据合同约定解除合同的机会，或者用足用好合同法赋予的合同解除权，都有机会要求管理人还本付息。
1. 根据约定解除合同
约定解除权就是指合同中约定在什么情形下投资者可以解除合同的，当这种情形出现时，投资者就可以解除合同。通常情况下都是约定的管理人违约导致的情形出现，投资人就获得了解除合同的权利。
（1）管理人未完成回访确认
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，“投资冷静期”和“回访确认”是私募基金募集过程中应当设置或履行的程序。该《办法》要求基金合同应当约定给投资者设置不少于24小时的投资冷静期，募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者，而应在投资冷静期满后，指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等方式进行回访。此外，该《办法》还要求基金合同应当约定，投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。
(2019)沪74民终275号案所涉《基金合同》中约定：“投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同，出现前述情形时，募集机构应当按合同约定及时退还投资者的全部认购款项。”该案原告即投资人以被告即基金管理人未曾对他进行任何形式的回访确认为由，根据《基金合同》之约定，要求解除《基金合同》、基金管理人还本付息。
人民法院在该案中的观点是：“冷静期后向投资者回访确认是被告作为募集机构应履行的合同义务……现原告称被告至今未以任何方式回访过；被告辩称曾以电话方式向原告回访过，但不能提供证据证明，应承担相应后果。”法院最后确认被告基金管理人未完成回访确认工作，进而支持原告解除基金合同的诉请并判令管理人向原告投资人还本付息。
（2）管理人未按约运作基金资金
《证券投资基金法》在私募纠纷中应当优先适用，但这并不妨碍在管理人违约情形下原告投资人依据《合同法》中有关约定解除权、法定解除权的规定行使基金合同的解除权，并进而主张管理人还本付息。
在万丰兴业公司与上海星普公司合伙协议纠纷案（（2018）京0102民初4709号、（2019）京02民终2804号）中，万丰兴业公司、上海星普公司在《合作协议书》中约定：如果自该协议签署之日起两个月内，星颀投资中心（万丰兴业公司、上海星普公司改组的合伙企业）仍未完成对高良科技公司的增资手续及变更登记，万丰兴业公司有权要求上海星普公司即时全额退回前者及其认可的有限合伙人的出资。该协议签署2年后，万丰兴业公司以星颀投资中心对投资标的的增资手续及变更登记仍未完成、违背前述约定为由，起诉请求上海星普公司退还全额出资款1000万元，一审和二审法院均予以支持。
2. 基于法定解除合同
根据合同法，一方违约导致守约方的合同目的不能实现的，守约方有权解除合同并要求违约方赔偿损失。
对于广大“基民”来说，全面掌握基金资金的实际去向并不现实，很多基金管理人也往往忽视投资人的这个基本且重要的权利。但是，如果管理人一旦不能证明按照约定运作基金资金，则极有可能被司法机关认定为违约，导致投资人的投资目的不能实现，进而解除合同并判令管理人承担严重的法律责任。这个过程中，管理人往往会被课以较重的举证责任。
在（2017）沪0115民初65236号案中，人民法院认为：“根据系争协议的约定，在基金募集结束并成功设立后，本次投资人投资的目标项目是硅谷天堂资产管理集团股份有限公司的股票定向增发投资。从现有证据显示，上海秦涌雍鹏2号新三版投资基金已于2015年6月30日成立，故被告在本案中应当负有举证证明其已经将包括原告投资的资金在内的基金用于硅谷天堂的投资，从而证明其已经按照合同约定履行了义务。但审理中，被告一直认为已经履行了合同义务，但未提供有效证据加以证明。”尽管被告后续还提供了一系列证据，但还是因为存在硬伤——无法形成证据链证实管理人按照合同约定运作基金资金，法院最后作出判决：“在现有证据情况下，基于被告未能提供证据证明其已经履行合同义务，将原告所投资的资金投入到双方协议所约定的目标项目中。现由于基金期限已过，原告主张返还投资款，并要求被告赔偿损失的诉请，本院予以支持。”
三、合伙型基金没有成立
这是针对合伙型基金而言的，其法理基础是《合伙企业法》对合伙企业的成立规定了明确的形式要件，其逻辑路径也是合同目的不能实现导致投资人有权解除合同，但因为这种情况比较特殊，所以值得专门一说。
在（2015）开民初字第10510号所涉案中，一审法院作出如下评判：“原告贾树勤作为新入伙合伙人仅与河南嘉富诚签订入伙协议，全体合伙人之间至今并未签订书面的合伙协议，全体合伙人亦并未表达互相同意入伙的意思表示。故贾树勤、贾东怀、张淼、冯晓辉、河南高通通信科技有限公司、蔡喜青、河南世润实业有限公司、河南鑫联鑫钢铁有限公司、张秀英、陈永辉、张祖源、贾密琴、马宪杰、贾树勤、河南嘉富诚、张强之间并未形成新的合伙关系，原告贾树勤并未加入到合伙关系之中。《合同法》第九十四条第四项之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。2014年7月14日贾树勤与河南嘉富诚签订的《入伙协议》，表达了入伙的意思表示，但至今全体合伙人仍未达成签订合伙协议的一致意见，且拟入伙的宁波嘉诚双勇股权投资合伙企业原合伙人至今未出资到位，被告河南嘉富诚作为执行事务合伙人具有过错，其行为已导致原告签订《入伙协议》的合同目的无法实现，原告贾树勤有权向合同相对方河南嘉富诚主张解除合同。”该院最终支持原告解除与河南嘉富诚签订的《入伙协议》，并判令执行事务合伙人返还投资款并赔偿利息损失。该案二审判决[(2016)豫01民终13749号）]，支持了上述一审意见。
纵观上文，投资者主张基金管理人赔偿损失的维权角度，一是争取确认与管理人签署的合同并非“基金属性”，将表面上的信托合同关系、合伙关系等确认为借贷合同关系。在此前提下，管理人还本付息应是当然；二是争取消灭基金合同的效力，且以管理人违法或违约为由。如管理人没有履行法定职责属于违法，没有按照约定运作基金资金，便属于违约。行使法定解除权的基本要件是“合同目的不能实现”，行使约定解除权的要件是约定的解除条件成就。
诚然，现实永远比法律规定更加丰富多彩，投资者维权的视角，也绝不止于本文所述。
即便如此，说说容易做做难，无论要确认合同的真实属性，还是消灭合同的效力，都非专业人士所能容易为之。
几十、几百乃至上千万都出去了，回收困难甚至希望渺茫的时候，借助专业人士之力维权，当是不二选择。
2019年9月26日
附：参考裁判文书：
-
（2015）海民（商）初字第41954号判决；
-
（2016）云0402民初1822号；
-
（2016）云0111民初1654号判决；
-
（2016）豫01民终13749号判决。
-
（2016）粤0391民初1193号；
-
（2017）粤0391民初454号判决；
-
（2017）沪0115民初65236号判决；
-
（2017）渝0103民初18029号判决；
-
（2018）冀01民终7149号判决；
-
（2018）沪0115民初62807号判决；
-
（2018）京0102民初4709号判决；
-
（2019）京02民终2804号判决；
-
（2019）沪74民终275号判决。