​作者：金茂律师事务所   段洁琦  律师                                                                      

一、ISDA主协议中的净额结算制度

（一）净额结算制度

净额结算制度是由英美等国经过长期金融实践创设的一种金融交易的结算手段。国际清算银行将净额结算定义为交易当事之间的头寸和义务的合意冲抵，是国际金融交易中的重要制度。在具体的业务操作中，一般是支付系统将在一定时点上收到的金融机构的转账金额总数减去发出的转账金额总数，得出净余额，这种做法又叫做轧差。在金融衍生产品交易中，净额结算即可简单理解为，交易双方互有盈亏头寸，并对之进行轧差或冲抵，确定一个单向的净支付义务。

ISDA，即国际掉期与衍生工具协会，是国际金融衍生品市场最具代表性和权威性的全球性非盈利组织。ISDA主协议由ISDA颁布，是适用于场外衍生品的标准化协议，有1987年、1992年、2002年三个版本。除非有特别说明，下文所述的ISDA主协议均基于2002年版本。

净额结算制度是ISDA主协议的两大基础制度之一。ISDA主协议中，关于净额结算分为两种类型，分别为支付净额结算（payment netting）以及终止净额结算（close out netting）。前者是指交易正常履行情况下的净额结算，后者是指出现“违约事件”以及“终止事件情形”下的净额结算。

（二）支付净额结算

支付净额结算的相关规定体现在ISDA主协议第2条“义务”（c）“付款净额结算”中。主要内容如下：

（1）同笔交易项下，双方如在任何时间以相同货币付款，双方的支付义务将于当日自动地完成及解除，若一方本应支付之总额高于另一方，支付较大总额一方之付款义务则为向另一方缴付两者间差额。

（2）多笔交易项下，双方可在附件中选择对在同一日期以相同货币支付的款项进行净额结算，无论这些款项是否为同一笔交易。

（三）终止净额结算

终止净额结算的相关规定体现在ISDA主协议第6条“提前终止；终止交易时之净额结算”中。主要内容如下：

（1）当事人可在违约事件和终止事件发生时，通过通知的方式指定交易的提前终止日。但如在附件中选择适用“自动提前终止”，则选择适用方进入破产或清算程序之前，交易将自动提前终止，而无需书面通知。

（2）提前终止日起，违约事件情况下，所有未完成交易终止；终止事件情况下，所有受影响的交易被终止。

（3）交易终止后，应依据第6（d）条“计算；付款日”以及第6（e）条“提前终止之付款”的规定就所有被终止交易轧差计算并确定唯一的提前终止款项以及唯一的付款方。

（四）违约事件和终止事件

违约事件和终止事件的定义体现在ISDA主协议第5条“违约事件和终止事件”中，主要内容如下：

（1）违约事件包括未能付款或交付、违反协议和否认协议、信用支持违约、不实之陈述、特定交易下之违约、交叉违约、破产、不承担债务之合并的八种情形。

（2）终止事件包括非法、不可抗力事件、税务事件、因合并造成之税务事件、因合并造成之信用事件、其他终止事件的五种情形。

（五）净额结算制度的作用

（1）有效降低信用风险。在发生违约事件或终止事件的情形下，未违约方或未受影响方可以依据终止净额结算来提前终止交易，通过轧差计算得出一个单向的提前终止款项。因此，净额结算制度大大降低了非违约方或非受影响方所需承担的风险敞口，使其所需承担的信用风险损失降低至净额结算后的金额。

（2）有效降低资本流动性风险。由于净额结算制度的原理就在于双方将盈亏头寸轧差冲抵后，只有一方必须付款，直接减少交易各方履约所需的流动资金。因此，净额结算制度可使交易一方在现有的信用限度内增加与对方的交易量、减少要求对方提供保证金、担保物的负担。

（3）有效降低系统性风险。除了上述两种风险外，净额结算制度还可以降低或避免由于交易一方不能履约而引起交易对方，尤其是金融机构方不能继续履约的连锁风险。

二、中国法律环境下净额结算制度的发展

中国的场外金融衍生品市场发展时间并不长，最早开始于银行系统。目前，国内场外衍生品市场的主导者一般为银行、券商与期货风险管理公司。常见的交易品种为外汇互换（远期）、利率互换、收益互换、收益凭证和场外期权。为规范场外金融衍生品交易，中国期货业协会、中国证券业协会、中国证券投资基金业协会联合颁布了《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议及补充协议》（以下简称“证券期货市场主协议”，最新版本为2014年版）；中国银行间市场交易商协会（以下简称“NAFMII”）颁布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（以下简称“NAFMII主协议”，最新版本为2009年版本）以及配套文件。证券期货市场主协议和NAFMII主协议均借鉴ISDA主协议形成，并沿用了净额结算制度，包括终止净额结算。

可以认为，中国法律对于ISDA主协议的整体框架、内容以及净额结算制度的效力都予以了原则性的肯定。然而，对于场外金融衍生品交易的净额结算制度，特别是终止净额结算，中国法律尚没有赋予明确的法律概念。因此，在我国法律对于终止净额结算没有明确立法的情形下，终止净额结算制度存在的特殊性仍将无可避免与一些强制性法律规定发生冲突，下文将针对终止净额结算制度在中国法律中的适用情况进行具体分析。

三、终止净额结算制度在中国法律中的适用情况

终止净额结算制度的核心在于提前终止和抵销。除此以外，也不可忽视单一协议对于净额结算的影响。中国现行的法律环境下，终止净额结算制度涉及的法律规定主要集中《合同法》以及《企业破产法》中。下文将从合同法和破产法两个层面上对终止净额结算制度的适用问题进行逐一分析。

（一）终止净额结算制度与《合同法》

总体来说，终止净额结算制度在中国合同法层面上不存在阻碍，是可以有效执行的。

（1）提前终止与合同法

《合同法》项下关于提前终止的规定主要集中在第九十三条和第九十四条中，有协商解除、附条件解除、法定解除三种形式。ISDA主协议中的提前终止条款，即属于附条件解除的约定，违约事件和终止事件的发生即为解除合同的条件之一。

第九十三条　当事人协商一致，可以解除合同。 

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的； 

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 

（五）法律规定的其他情形。

此外，依据《合同法》第98条，合同提前终止将不影响合同当事人关于结算和清算的约定，即可以理解为合同的提前终止对净额结算不会产生影响。

第九十八条　合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

（2）抵销与合同法

《合同法》项下关于抵销的规定主要集中在第九十九条和第一百条中，包括法定抵销和合意抵销两种方式。符合法定抵销条件的，即同种类、同品质标的物之债，当事人可自由行使抵销权利，只需通知即可生效。不同种类、不同品质标的物之债，经过双方合意，也能够抵销。

第九十九条　当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第一百条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

当然，净额结算制度中的净额结算与《合同法》中的抵销并非完全一致。两者有一个重要的区别，即净额结算的核心在于不将净额结算前的各项交易视为独立的债，而净额结算后获得净额才构成一个初始而独立的债。这涉及到ISDA主协议中的另一个重要制度，单一协议制度，下文将具体阐述。不过，净额结算与民法上抵销的区别在中国的合同法层面上并没有对净额结算制度构成实质的影响。但在中国的破产法层面上，会造成一定的障碍，这将在下文进行阐述。

（三）终止净额结算制度与《企业破产法》

（1）单一协议制度

单一协议制度，也是ISDA主协议的两项基础制度之一，与净额结算制度相辅相成，共同构成了ISDA主协议的核心。单一协议制度指一个主协议下可以涵盖多个金融衍生品交易，在法律上将这些原需通过单个合同完成的交易基于主协议认定为单一和完整的合同。相关规定体现在ISDA主协议第1条“释义”（c）“单一协议”中。条款的具体内容为：“所有交易之进行乃基于信赖主协议以及所有确认书构成双方之间之单一协议，否则双方不会进行任何交易。”

单一协议制度的目的在于交易一方进入破产程序后保护债权人。由于某些国家的破产法侧重于保护债务人，赋予了破产管理人挑拣履行权利（cherry-pick）。当交易一方进入破产程序后，由于ISDA主协议下各个交易存在盈亏不等的情形，破产管理人此时可以选择履行对债务人有利的交易、终止对债务人不利的交易，那么债权人一方将遭受巨大的损失。为了防范这种风险，ISDA主协议设立了单一协议制度，从而避免破产管理人行使挑拣履行权利。因此，单一协议制度是ISDA主协议中终止净额结算制度的前提条件，为发生违约事件情形下终止所有未完成交易提供了法律依据。

中国的NAFMII主协议、证券期货市场主协议在借鉴了ISDA主协议的基础上，也采用了单一协议制度。然而，在中国的现行法律环境下，尚没有承认单一协议制度的相关规定。无论是ISDA主协议，还是中国的NAFMII主协议、证券期货市场主协议，均适用于多种场外金融衍生产品，这些产品的标的、金额、结算方式等经济条款完全不同，均可不受其他交易的影响而单独存在。因此，在法律法规没有明确承认的情况下，尽管前述主协议均有单一协议制度的设定，仍然存在每个交易被视为彼此独立的合同的风险。

（2）提前终止与企业破产法

结合上文关于单一协议制度的分析，《企业破产法》给予终止净额结算制度的最大障碍之一，在于管理人可能行使挑拣履行权利来否认部分交易的提前终止。以下将层层展开分析。

首先，如管理人否认单一协议制度，管理人可将主协议项下所有交易视为独立的合同，依据《企业破产法》第十八条第一款对其行使挑拣履行权利，继续履行对破产方有利的交易，终止对破产方不利的交易。

第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。

其次，终止净额结算制度赋予了非破产方提前终止所有未完成交易的权利。然而，依据第十八条第二款，管理人不仅有权决定继续履行合同，且如管理人决定继续履行，未破产方应当继续履行。这似乎可以理解为，即使非破产方有权依据主协议终止所有未完成交易，如管理人做出继续履行的决定，非破产方该项权利也将可能受到限制。

再次，尽管有前述与企业破产法的冲突情形，根据提前终止的时间，也存在可避免该冲突的除外情形。终止净额结算制度下发生破产事件的提前终止可分为两种情况：第一，未破产方通知并指定提前终止日，所有未完成交易于指定的提前终止日终止；第二，适用自动提前终止的情形下，所有未完成交易于进入破产程序前自动终止。第二种情形，由于交易在进入破产程序之前自动终止，未进入《企业破产法》适用范畴，自然不会发生上述限制。第一种情形，也存在安全时间带，即法院受理破产申请之前。依据《企业破产法》第十三条，法院裁定受理破产申请的同时指定管理人，法院未正式受理破产之前，管理人尚未产生。因此不存在前述管理人挑拣履行权与非破产方提前终止权的冲突。当然，如非破产方未在法院受理破产申请之前行使该权利，仍然存在发生前述冲突和限制的风险。而实务中，这种情形可能更为普遍。

第十三条 人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

（3）抵销与企业破产法

首先，区别于《合同法》中抵销，《企业破产法》的抵销未赋予非破产方自由行使抵销的权利，而是依据《企业破产法》第四十条，需要向管理人主张。

第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

尽管此处规定了非破产方有主张抵销的权利，但同时也规定了不得抵销的情形。可以理解为，非破产方主张抵销的权利仍然受制于管理人的审核，管理人如审核确认属于不得抵销情形，则可以拒绝抵销。而由于主协议一旦确定后，在未发生终止情形之前，各个交易在主协议项下是不断发生的，很可能持续至一方进入破产申请，甚至在破产申请受理后也会有发生，且双方在各个交易项下作为债权人和债务人的角色也是不固定的。因此，非常有可能出现《企业破产法》第四十条中的无法抵销的情形。由此可见，在破产程序中，非破产方很难按照终止净额结算制度的安排自由进行净额计算，且即使依据《企业破产法》第四十条主张抵销，也存在被管理人拒绝的可能性。

其次，净额结算与抵销的区别也形成了对终止净额结算制度的障碍。如果依据单一协议制度，将所有交易视为一个合同，净额结算仅仅是会计上的处理，那么最终得出的净额将被视为一个单向之债。但如上文所述，单一协议制度存在被否定的可能性。如管理人否认单一协议制度，则无法将主协议项下所有交易视为一个合同，按照净额结算得出一个单向之债。相反，非破产方需要对每个交易单独主张抵销，并依据《企业破产法》第四十条受到抵销的限制。

再次，从立法原则来说，《企业破产法》确立的是债权人的“同等受偿”原则。即除非有法定的优先受偿权，普通债权人的受偿是同等的。但《企业破产法》第四十条规定的破产抵销权已经使得某些普通债权人取得了优于其他普通债权人的受偿机会。而终止净额结算制度赋予非破产方净额结算的权利，更加扩大了非破产方的受偿的范围。在这个意义上，非破产方在终止净额结算制度中享有的该“特权”是与“同等受偿”原则相冲突的。

（四）总结

综上，关于终止净额结算制度在中国法律中的适用问题，简单归纳来说，即，如交易一方发生破产事件以外的违约事件和终止事件，则依据《合同法》的规定以及合同约定，双方执行净额结算制度并无法律障碍；如交易一方发生破产事件，则将可能由于受到《企业破产法》约束而产生合同意思自治与法律强制性规定之间的冲突。

中国的《企业破产法》虽然将金融机构破产纳入了适用范畴，但由于中国的特殊政策环境，金融机构破产仍然是屈指可数。至于破产涉及衍生品交易项下债权债务清偿的，至今没有任何实践案例。因此，终止净额结算制度在中国尚停留在纸上谈兵，在中国司法实践中的有效性和可执行性仍未可知。