作者：金茂律师事务所   韩 正  律师

 

引言

2016年7月12日，仲裁庭对菲律宾诉中国南海仲裁案做出了“最终裁决”。一时间舆论哗然，朋友圈爆炸，是夜令无数中华儿女和世界有识之士悲愤难填。笔者不由想起了晚清北洋重臣李鸿章的《临终诗》，

“劳劳车马未离鞍，临事方知一死难。三百年来伤国步，八千里外吊民残。秋风宝剑孤臣泪，落日旌旗大将坛；海外尘氛犹未息，诸君莫作等闲看。”

这首诗可谓道出了中国近代以来所受屈辱，列强所加诸中华大地和人民的灾难。

“落后就要挨打”已经成为了几代中国人励精图治、奋发图强的刻骨基因。虽然经过波折，但中国今时今日的经济、军事、政治实力已经得到长足发展。可以说，那种列强凭借几艘炮舰就能逼迫中国与之签订不平等条约的日子已经一去不复返了。在中国成为世界第二经济体，并逐步追赶世界头号强国的征途中，南海仲裁裁决不啻为对当代中国人的一件奇耻大辱。

随着裁决做出，有几种颇有影响的声音：（1）这是一张废纸，不必理会；（2）美国人、日本人也不遵守国际法庭裁决，我们要“虚心学习”；（3）谁拳头硬谁说了算，枪炮的距离就是真理。笔者完全赞同这些观点背后的爱国心和同仇敌忾的意志，但笔者难于赞同这些具体观点。这些观点确实强硬解气，但从政治策略和法律实践角度都值得再三斟酌。

世界过去（可能直至今日）的治理模式是大国争霸，是春秋战国式的霸权更替。在这种模式之下，处处是黑暗森林，人人是敌国仇寇。如果将世界比作生命体，则因国家、种族、宗教、意识形态而形成相互排异的团体。如果中华文明之使命甘愿重蹈王霸之覆辙，则当然做流氓也可，做土匪也可，甚或可能必须更流氓、更土匪，继续发扬列强们强权即公理的路子。

中国作为近代以来强权逻辑、霸权主义的受害者，怎能再学不肖、不贤？中华文明作为人类历史上唯一不绝如缕的古文明传承，岂会与盗匪为伍？因此，中华文明是不至于做流氓、做土匪的，乃是要追求真理、服膺正义、广布和平的。唯此，中国人不但要亮军事之剑，更要亮文明之剑。前者是实现正义的保障，后者毋宁就是正义本身。武力如果不能服从于文明，则文明也必将衰败。我们岂是要学那衰败的？

可能有些人要反对，说舆论是欧美控制的，所以不要去争取，争取也是要失败的。笔者能够理解，但不能赞同。我们何以要在舆论上斗争？不正是因为舆论高地、道德高地被他人占领吗？不正是因为被人操纵遮蔽了正义，我们才要彰显正义吗？抗美援朝第二次战役中，38军113师14小时内强行军72.5公里，先敌5分钟穿插到三所里，成功堵住了美九军退路。难道我们的志愿军战士不知道天空被美国人控制吗？难道他们不知道交通要道被美国人的坦克封锁吗？难道他们不知道美军的炮火是自己的几十倍、上百倍吗？如果没有这种亮剑精神，没有这种迎难而上的巨大决心，胜利会从天而降吗？

如同军事斗争一样，我们光喊“冲、杀”，敌人是不会倒下的，非得把子弹、刺刀插入敌人的胸膛才行。同样，我们大喊别人耍流氓、欺负人，流氓也不会害怕逃走，我们也不会赢得尊重。要击败敌人就要找到他的弱点，打击他的要害，这样才能赢得胜利才能获得尊重。非彰显正义之剑，无以昭示文明并给文明以力量。

当今的世界体系是不公正的、不平衡的，但不是我们要（能）一脚踢开、嗤之以鼻的。当今的世界体系已经经过两次世界大战，由无数人的生命和鲜血（尤其包括中国人的）所带来的。我们是要贡献建设性力量的，故是要捍卫那些人类文明的积极成果，批判那些过时的、扭曲的、野蛮的和非正义的消极力量。

而这些工作要怎样做？正是要通过精密的、持久的、循循善诱地揭露那些丑恶、谎言和伪善。既是要进行军事、政治、经济斗争的充足准备，更是要进行文化、伦理道德、文明的持久斗争。这样才撑得起中华文明的历史担当。

于我们法律人所要做的，就是全面、系统、精密地揭示南海仲裁中的丑恶、谎言和伪善，叫它们统统曝露在阳光之下。那些丑恶者终必无地自容并为此懊悔不及。

 

一、联合国国际海洋法公约及其适用范围

公约为国家（国际实体）所缔结的法律文件，经过其国内法律程序批准而对该国有拘束力，并相应承担国际义务。经过长期的谈判，各国所达成国际海洋法公约包括十七个部分和九个附件，主要内容如下：

 

正文部分	附件
1.     用语 2.     领海和毗连区 3.     用于国际航行的海峡 4.     群岛国 5.     专属经济区 6.     大陆架 7.     公海 8.     岛屿制度 9.     闭海或半闭海 10.  内陆国出入海洋的权利和过境自由 11.  “区域” 12.  海洋环境的保护和安全 13.  海洋科学研究 14.  海洋技术的发展和转让 15.   争端的解决 16.   一般规定 17.  最后条款	1)高度洄游鱼类 2)大陆架界限委员会 3)探矿、勘探和开发的基本条件 4)企业部章程 5)调解 6)国际海洋法法庭规约 7)仲裁 8)特别仲裁 9)国际组织的参加

 

 

大家关心的第一个问题肯定是，南海岛屿权属或者领海归属有没有规定？那我们来看一下规定：

（一）岛屿归属

第八部分很短，只有一条，全部抄录，

“第121条 岛屿制度　　1.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。　　2.除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。　　3.不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”

大家明白了，该条款包括：（1）岛屿的定义和判断标准：（2）一般岛屿适用领海、毗连区、专属经济区、大陆架等规定；（3）单纯岩礁不应有专属经济区或大陆架，但仍然适用领海、毗连区。

至于归属呢？自然没有规定，如果要规定，海洋法公约就签不下来了。

（二）领海归属

公约第二条到第十六条分别规定了如下内容：领海及其上空、海床和底土的法律地位；领海的宽度；领海的外部界限；正常基线；礁石；直线基线；内水；海湾；港口；泊船处；低潮高地；确定基线的混合办法；海岸相向或相邻国家领海界限的划定；海图和地理坐标表。

其中大家可能关心的条款摘录如下：

第二条 领海及其上空、海床和底土的法律地位　　1.沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，称为领海。2.此项主权及于领海的上空及其海床和底土。3.对于领海的主权的行使受本公约和其他国际法规则的限制。　　

第十三条 低潮高地　　1.低潮高地是在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地。如果低潮高地全部或一部与大陆或岛屿的距离不超过领海的宽度，该高地的低潮线可作为测算领海宽度的基线。　　2.如果低潮高地全部与大陆或岛屿的距离超过领海的宽度，则该高地没有其自己的领海。

第十五条 海岸相向或相邻国家间领海界限的划定　　如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限，则不适用上述规定。

第十六条 海图和地理座标表　　1.按照第七、第九和第十条确定的测算领海宽度的基线，或根据基线划定的界限，和按照第十二和第十五条划定的分界线，应在足以确定这些线的位置的一种或几种比例尺的海图上标出。或者，可以用列出各点的地理座标并注明大地基准点的表来代替。　　2.沿海国应将这种海图或地理座标表妥为公布，并应将各该海图和座标表的一份副本交存于联合国秘书长。　

 

简而言之，公约规定的很清楚，陆地（岛屿）支配并决定海洋（划界），而不能脱离领土来谈海洋划界或海洋权利。

 

二、海洋法附设仲裁机制及其争端解决范围

既然公约没有规定归属问题，那么设计争端解决机制的目的何在？如何运作呢？

（一）争端解决（第十五部分）的规定分为三节，如下表格（及条文序号）：

第一节 一般规定（279-285）	第二节 导致有拘束力裁判的强制程序（286-296）	第三节 适用第二节的限制和例外（297-299）
用和平方法解决争端的义务 用争端各方选择的任何和平方法解决争端 争端各方在未得到解决时所适用的程序 一般性、区域性或双边协定规定的义务 交换意见的义务 调解 本节对依据第十一部分提交的争端的适用	本节规定的程序的适用 程序的选择 管辖权 专家 临时措施 使用程序的机会 船只和船员的迅速释放 适用的法律 初步程序 用尽当地补救办法 裁判的确定性和拘束力	适用第二节的限制 适用第二节的任择性例外 争端各方议定程序的权利

 

上述逻辑关系十分明显，一般条款是非强制性争端解决义务，第二部分是强制性的争议解决，第三部分是对强制争议解决的限制和例外。重要条款如下：

第一节

279 用和平方法解决争端的义务　　各缔约国应按照《联合国宪章》第二条第三项以和平方法解决它们之间有关本公约的解释或适用的任何争端，并应为此目的以《宪章》第三十三条第一项所指的方法求得解决。

281 争端各方在争端未得到解决时所适用的程序　　1.作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。　　2.争端各方如已就时限也达成协议，则只有在该时限届满时才适用第1款。

282 交换意见的义务　　1.如果缔约国之间对本公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见。　　2.如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。

第二节

286 本节规定的程序的适用　　在第三节限制下，有关本公约的解释或适用的任何争端，如已诉诸第一节而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据本节具有管辖权的法院或法庭。

287 程序的选择　　1.一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法，以解决有关本公约的解释或适用的争端：　　（a）按照附件六设立的国际海洋法法庭；　　（b）国际法院；　　（c）按照附件七组成的仲裁法庭；　　（d）按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭。　　2.根据第1款作出的声明，不应影响缔约国在第十一部分第五节规定的范围内和以该节规定的方式，接受国际海洋法法庭海底争端分庭管辖的义务，该声明亦不受缔约国的这种义务的影响。　　3.缔约国如为有效声明所未包括的争端的一方，应视为已接受附件七所规定的仲裁。　　4.如果争端各方已接受同一程序以解决这项争端，除各方另有协议外，争端仅可提交该程序。　　5.如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端，除各方另有协议外，争端仅可提交附件七所规定的仲裁。　　6.根据第1款作出的声明，应继续有效，至撤销声明的通知交存于联合国秘书长后满三个月为止。　　7.新的声明、撤销声明的通知或声明的满期，对于根据本条具有管辖权的法院或法庭进行中的程序并无任何影响，除非争端各方另有协议。　　8.本条所指的声明和通知应交存于联合国秘书长，秘书长应将其副本分送各缔约国。

第288条　管辖权  1．第287条所指的法院或法庭，对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权。 2．第287条所指的法院或法庭，对于按照与本公约的目的有关的国际协定向其提出的有关该协定的解释或适用的任何争端，也应具有管辖权。3．按照附件Ⅵ设立的国际海洋法法庭海底争端分庭和第Ⅺ部分第5节所指的任何其他分庭或仲裁法庭，对按照该节向其提出的任何事项，应具有管辖权。 4．对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。

296 裁判的确定性和拘束力　　1.根据本节具有管辖权的法院或法庭对争端所作的任何裁判应有确定性，争端所有各方均应遵从。　　2.这种裁判仅在争端各方间和对该特定争端具有拘束力。

第三节

297 适用第二节的限制　　

1.关于因沿海国行使本公约规定的主权权利或管辖权而发生的对本公约的解释或适用的争端，遇有下列情形，应遵守第二节所规定的程序：　　（a）据指控，沿海国在第五十八条规定的关于航行、飞越或铺设海底电缆和管道的自由和权利，或关于海洋的其他国际合法用途方面，有违反本公约的规定的行为；　　（b）据指控，一国在行使上述自由、权利或用途时，有违反本公约或沿海国按照本公约和其他与本公约不相抵触的国际法规则制定的法律或规章的行为；或　　（c）据指控，沿海国有违反适用于该沿海国、并由本公约所制订或通过主管国际组织或外交会议按照本公约制定的关于保护和保全海洋环境的特定国际规则和标准的行为。

2.（a）本公约关于海洋科学研究的规定在解释或适用上的争端，应按照第二节解决，但对下列情形所引起的任何争端，沿海国并无义务同意将其提交这种解决程序：　　（1）沿海国按照第二四六条行使权利或斟酌决定权；或　　（2）沿海国按照第二五三条决定命令暂停或停止一项研究计划。　　

（b）因进行研究国家指控沿海国对某一特定计划行使第二四六和第二五三条所规定权利的方式不符合本公约而引起的争端，经任何一方请求，应按照附件五第二节提交调解程序，但调解委员会对沿海国行使斟酌决定权指定第二四六条第6款所指特定区域，或按照第二四六条第5款行使斟酌决定权拒不同意，不应提出疑问。　　

3.（a）对本公约关于渔业的规定在解释或适用上的争端，应按照第二节解决，但沿海国并无义务同意将任何有关其对专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使的争端，包括关于其对决定可捕量、其捕捞能力、分配剩余量给其他国家、其关于养护和管理这种资源的法律和规章中所制订的条款和条件的斟酌决定权的争端，提交这种解决程序。　　

（b）据指控有下列情事时，如已诉诸第一节而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应将争端提交附件五第二节所规定的调解程序：　　（1）一个沿海国明显地没有履行其义务，通过适当的养护和管理措施，以确保专属经济区内生物资源的维持不致受到严重危害；　　（2）一个沿海国，经另一国请求，对该另一国有意捕捞的种群，专断地拒绝决定可捕量及沿海国捕捞生物资源的能力；或　　（3）一个沿海国专断地拒绝根据第六十二、第六十九和第七十条以及该沿海国所制订的符合本公约的条款和条件，将其已宣布存在的剩余量的全部或一部分分配给任何国家。　　

（c）在任何情形下，调解委员会不得以其斟酌决定权代替沿海国的斟酌决定权。　　

（d）调解委员会的报告应送交有关的国际组织。　　

（e）各缔约国在依据第六十九和第七十条谈判协定时，除另有协议外，应列入一个条款，规定各缔约国为了尽量减少对协定的解释或适用发生争议的可能性所应采取的措施，并规定如果仍然发生争议，各缔约国应采取何种步骤。

298适用第二节的任择性例外　　

1.一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序：　　

（a）（1）关于划定海洋边界的第十五、第七十四和第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序；　　（2）在调解委员会提出其中说明所根据的理由的报告后，争端各方应根据该报告以谈判达成协议；如果谈判未能达成协议，经彼此同意，争端各方应将问题提交第二节所规定的程序之一，除非争端各方另有协议；　　（3）本项不适用于争端各方已以一项安排确定解决的任何海洋边界争端，也不适用于按照对争端各方有拘束力的双边或多边协定加以解决的任何争端；　　

（b）关于军事活动，包括从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动的争端，以及根据第二九七条第2和第3款不属法院或法庭管辖的关于行使主权权利或管辖权的法律执行活动的争端；　　

（c）正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的争端，但安全理事会决定将该事项从其议程删除或要求争端各方用本公约规定的方法解决该争端者除外。　　

2.根据第1款作出声明的缔约国，可随时撤回声明，或同意将该声明所排除的争端提交本公约规定的任何程序。　　

3.根据第1款作出声明的缔约国，应无权对另一缔约国，将属于被除外的一类争端的任何争端，未经该另一缔约国同意，提交本公约的任何程序。　　

4.如缔约国之一已根据第1款（a）项作出声明，任何其他缔约国可对作出声明的缔约国，将属于被除外一类的任何争端提交这种声明内指明的程序。　　

5.新的声明，或声明的撤回，对按照本条在法院或法庭进行中的程序并无任何影响，除非争端各方另有协议。　　

6.根据本条作出的声明和撤回声明的通知，应交存于联合国秘书长，秘书长应将其副本分送各缔约国。

从上述条款可知，仲裁的权力和管辖权都是公约赋予的，同时公约明示可以通过例外、声明保留的方式排除特定情形强制管辖，即：（1）领土争端；（2）海洋划界；（3）军事活动；（4）行使主权或管辖权的一般活动；（5）涉及先决领土等问题的其他争议。

同时强制程序还必须满足第一节一般规定条款的义务穷尽：（1）通过和平协商；（2）发生争端时先交换意见，或者声明争端存在及其内容；（3）未约定其他解决方式。

 

（二）公约的保留

公约第309条规定，“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外。” 

2006年8月25日，中国依据《联合国海洋法公约》第298条规定，向联合国秘书长提交书面声明，对于《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端），中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。

 

（三）仲裁机制的规定，全文抄录：

第一条 程序的提起　　在第十五部分限制下，争端任何一方可向争端他方发出书面通知，将争端提交本附件所规定的仲裁程序。通知应附有一份关于其权利主张及该权利主张所依据的理由的说明。

第二条 仲裁员名单　　1.联合国秘书长应编制并保持一份仲裁员名单。每一缔约国应有权提名四名仲裁员，每名仲裁员均应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉。这样提名的人员的姓名应构成该名单。　　2.无论何时如果一个缔约国提名的仲裁员在这样构成的名单内少于四名，该缔约国应有权按需要提名增补。　　3.仲裁员经提名缔约国撤回前仍应列在名单内，但被撤回的仲裁员仍应继续在被指派服务的任何仲裁法庭中工作，直到该仲裁法庭处理中的任何程序完成时为止。

第三条 仲裁法庭的组成　　为本附件所规定程序的目的，除非争端各方另有协议，仲裁法庭应依下列规定组成：　　（a）在（g）项限制下，仲裁法庭应由仲裁员五人组成。　　（b）提起程序的一方应指派一人，最好从本附件第二条所指名单中选派，并可为其本国国民。这种指派应列入本附件第一条所指的通知。　　（c）争端他方应在收到本附件第一条所指通知三十天内指派一名仲裁员，最好从名单中选派，并可为其国民。如在该期限内未作出指派，提起程序的一方，可在该期限届满后两星期内，请求按照（e）项作出指派。　　（d）另三名仲裁员应由当事各方间以协议指派。他们最好从名单中选派，并应为第三国国民，除非各方另有协议。争端各方应从这三名仲裁员中选派一人为仲裁法庭庭长。如果在收到本附件第一条所指通知后六十天内，各方未能就应以协议指派的仲裁法庭一名或一名以上仲裁员的　　指派达成协议，或未能就指派庭长达成协议，则经争端一方请求，所余指派应按照（e）项作出。这种请求应于上述六十天期间届满后两星期作出。　　（e）除非争端各方协议将本条（c）和（d）项规定的任何指派交由争端各方选定的某一人士或第三国作出，应由国际海洋法法庭庭长作出必要的指派。如果庭长不能依据本项办理，或为争端一方的国民，这种指派应由可以担任这项工作并且不是争端任何一方国民的国际海洋法法庭　　年资次深法官作出。本项所指的指派，应于收到请求后三十天期间内，在与当事双方协商后，从本附件第二条所指名单中作出。这样指派的仲裁员应属不同国籍，且不得为争端任何一方的工作人员，或其境内的通常居民或其国民。　　（f）任何出缺应按照原来的指派方法补缺。　　（g）利害关系相同的争端各方，应通过协议共同指派一名仲裁员。如果争端若干方利害关系不同，或对彼此是否利害关系相同，意见不一致，则争端每一方应指派一名仲裁员。由争端各方分别指派的仲裁员，其人数应始终比由争端各方共同指派的仲裁员少一人。　　（h）对于涉及两个以上争端各方的争端，应在最大可能范围内适用（a）至（f）项的规定。

第四条 仲裁法庭职务的执行　　依据本附件第三条组成的仲裁法庭，应按照本附件及本公约的其他规定执行职务。

第五条 程序　　除非争端各方另有协议，仲裁法庭应确定其自己的程序，保证争端每一方有陈述意见和提出其主张的充分机会。

第六条 争端各方的职责　　争端各方应便利仲裁法庭的工作，特别应按照其本国法律并用一切可用的方法：　　（a）向法庭提供一切有关文件、便利和情报；并　　（b）使法庭在必要时能够传唤证人或专家和收受其证据，并视察同案件有关的地点。

第七条 开支　　除非仲裁法庭因案情特殊而另有决定，法庭的开支，包括仲裁员的报酬，应由争端各方平均分担。

第八条 作出裁决所需要的多数仲裁法庭的裁决应以仲裁员的过半数票作出。不到半数的仲裁员缺席或弃权，应不妨碍法庭作出裁决，如果票数相等，庭长应投决定票。

第九条 不到案　　如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请求仲裁法庭继续进行程序并作出裁决。争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。

第十条 裁决书　　仲裁法庭的裁决书应以争端的主题事项为限，并应叙明其所根据的理由。裁决书应载明参与作出裁决的仲裁员姓名以及作出裁决的日期。任何仲裁员均可在裁决书上附加个别意见或不同意见。

第十一条 裁决的确定性　　除争端各方事前议定某种上诉程序外，裁决应有确定性，不得上诉，争端各方均应遵守裁决。

第十二条 裁决的解释或执行　　1.争端各方之间对裁决的解释或执行方式的任何争议，可由任何一方提请作出该裁决的仲裁法庭决定。为此目的，法庭的任何出缺，应按原来指派仲裁员的方法补缺。　　2.任何这种争执，可由争端所有各方协议，提交第二八七条所规定的另一法院或法庭。

第十三条 对缔约国以外的实体的适用　　本附件应比照适用于涉及缔约国以外的实体的任何争端。

 

综上，仲裁庭的管辖权原则上有双重保险机制：第一是判断否符合第15部分（尤其是第三节）之规定；第二是仲裁庭也必须查明其管辖权。因为公约设定的管辖权审理机构为仲裁庭，因此对于仲裁庭组成姑且不做评价。

 

三、菲律宾仲裁请求的诡辩术

对于公约这样一部很短的法律文献，相信菲律宾和其代理人很清楚正常的结论是什么。这个是大前提、小前提、结论的简单逻辑推理。只要不是存心捣乱，都清楚仲裁机制不能解决任何领土争端或依附于领土争端的其他纠纷。

那么怎么办呢？包装呗。

我们简要梳理一下菲律宾的仲裁请求，大概分为三类，见下图：

图：菲律宾仲裁请求分布情况

 

可以看出来，这三类仲裁请求的选择是费了一些思量的。

第一类，是大口袋、大帽子。目的在于从根本上限制中国的海洋法权利（釜底抽薪），从而进行历史清零。其要求将公约解释为海洋性权利的唯一渊源。什么意思呢？只要加入了公约，所有的海洋性权利必须根据公约重启、重新发牌。这样，谁都别讲历史。自然，不管是早于公约的十一段线和九段线，都统统不算，要根据公约重新洗牌。这个是此次仲裁出发的总纲。

第二类，是小口袋、小帽子。目的是通过对岛礁性质（地位）的主张尽可能限制和缩小中国的主权。对黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁主张为岩礁，就把专属经济区和大陆架的主权范围拿掉。对美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南薰礁和西门礁要求否定其岩礁性质，进而转化为其他岛礁领海基线测量的低潮高地。这些内容表面看似是对“岛屿制度”即公约第121条的解释和适用，其实都有隐含前提。

首先，“是岛屿还是岩礁”，这个问题不是“解释121条”或“适用121条”的问题，而是事实问题。而这个事实问题，决定了岛礁主权范围的大小问题。而岩礁是“岛屿的岩礁”还是测量领海基线的“礁石”又是事实问题，不是法律解释和适用问题。这个问题进而决定了领海划界问题。试问，主权范围的争端不是领土争端？领海测量争端不是划界争端？

然而，所谓聪明反被聪明误。菲律宾对中国实际控制的这些岛礁的所提起的争议实际还尚有一个隐含前提。即必须承认上述岛礁归属于中国。首先，如果其认为主权归属有争议，则应当解决领土争端，再来谈论岛礁（性质）地位。其次，如果其认为岛礁属于菲律宾自己，那么上述仲裁请求不应对中国提出，而应当自行对外宣布。总不能自己告自己吧。再次，如果承认岛礁属于中国，则先应该问问中国对该等岛礁地位是何种态度，有无所谓争议？第四，如果有，那么涉及到主权范围和领海划界也无权提起仲裁。所以大家可以看看这些主张是否自相矛盾呢？

第三类，是菲律宾的权利伸张和对中国行为的主张，主要包括：（1）美济礁和仁爱礁为其专属经济区和大陆架之一部分，即主张“非中国领土”；（2）中国（积极和消极地）干扰菲律宾对其专属经济区和大陆架的资源主权权利；这里的逻辑前提是中国在哪里干涉其权利？是否是在中国的主权范围内？（3）干扰菲律宾黄岩岛传统渔业活动。这个问题有个逻辑前提，就其所谓是黄岩岛的传统渔业活动是发生在哪里？在领海、毗连区、专属经济区或者公海？（4）中国在黄岩岛和仁爱礁违反了保护海洋环境的义务。这里的逻辑前提是，这里的海洋是什么性质？领海，毗连区还是专属经济区还是公海？（5）中国对岛礁的占领和建设违反公约。同样前提是岛礁是否是属于中国的？（6）中国的执法船给附近菲律宾船只造成了碰撞危险。如上所述，涉及是否主权行驶和执法？（7）仲裁开始后，中国非法扩大争端，干扰菲律宾航海和对仁爱礁人员的补给。前提也是岛礁主权归属于谁？

可见，第三类请求中的每一个具体类别，都是以领土主权、领海划界归属为前提和依托的。领土主权不定，就无法判断该等行为之性质。但是这些请求每一个都在有意识地回避其隐含的必然前提。

我们不得不说上述对仲裁请求的包装和诡辩是煞费苦心的，是具有一定欺骗性的。他是要欺骗谁呢？那些主权国家吗？那些海洋法专家吗？那些法律人士吗？不是。他们清楚这不好骗。但是对于不了解海洋法的普罗大众，对于那些只能通过报纸、电视获得快速信息的民众（尤其是他们手中的选票），这一套通过法律技术语言精心包装、组织的劣质货是有销路的，是有欺骗性、鼓动性的。可以说，这一套伪装是专门编织给政治操纵和舆论操纵所用的。

设下这样的圈套，最终目的是要给中国套上“不讲法治、不守公约、不讲道理”的蛮横形象，进而为“中国威胁论”服务，进而为“重返亚太”做铺垫，进而为遏制中国和平崛起打前站。

 

四、南海仲裁庭组成及其管辖权缺乏

（一）仲裁庭组成

大家普遍关心的问题有二：一是既然声明排除适用仲裁程序，该不该组成仲裁庭？二是仲裁庭的“管辖权的有无”由谁来决定？

我们再来回顾、梳理一下关键的条文：279（和平解决穷尽义务）、281（未有其他解决安排）、286（强制争端解决的限制）、288（管辖权）、298（强制争端解决的任泽性例外）。仲裁的法律流程如下图：

图：海洋法公约仲裁流程

 

对于是否可以提起仲裁，菲律宾心知肚明。如果仲裁机制已经被声明排除，则不可以该对缔约国就相关事项提起仲裁。但是公约并没有设置一个前置审查程序（以防止恶意利用）。菲律宾首先通过对上述仲裁请求精心包装之后，将仲裁程序先发起，再利用仲裁庭自行审查管辖权的条款规定，试图“闯仲裁”并得逞了（此处应有坏笑声）。

至于仲裁庭的任命、费用等，大家可以看前文规则，也有很多信息披露仲裁员的身份、背景，这里不再赘述。有关仲裁员观点和立场的变化，我们下篇（技术篇）再阐述。

 

（二）管辖权的缺乏

我们姑且以仲裁庭自裁管辖权的观点来看。首先，公约项下仲裁庭管辖权的来源只能是缔约国对公约的批准和声明保留的相结合，而不是仲裁员超过公约范围和缔约国意思表示的“天外”权力。因此，仲裁员仍然必须循着上图流程进行检验和判断，一旦不符合公约规定和缔约国的意思表示即应宣告自身缺乏管辖权进而立即结束仲裁程序。

从此前分析，我们可知有如下条件：

（1） 菲律宾从未在仲裁之前正式提出非主权和海洋划界的争议内容并与中国交换意见；

（2） 菲律宾就领土纠纷与中国达成共识应当通过和平谈判方式进行（大家可以参考中国政府的白皮书）；

（3） 菲律宾单方关闭了与中国进行和平谈判的大门；

（4） 菲律宾的全部请求都不是海洋法的解释和适用问题，而全部是领土和海洋划界争端及依托于该等争端的从属性请求；

（5） 领土和海洋划界争端、军事行为等均已被中国声明排除适用任何强制性争端解决机制。

学过形式逻辑的都能且只能得出如下结论：（1）菲律宾尚不满足提出仲裁的初始义务条件；（2）即使满足初始条件，对所涉请求的强制仲裁机制也已经被声明排除，不得适用。因此，仲裁庭无论如何不具备管辖权。

 

仲裁庭并没有主张对全部菲律宾的请求拥有管辖权，而是在《管辖权裁决》中主张对第3、4、6、7、10、11、13项有管辖权，并保留在实体阶段对其他请求管辖权决定之权利。对于仲裁庭通过法律语言包装的诡异推理，我们也将在下篇（技术篇）中分析。

 

五、南海仲裁庭的实体裁决非法

仲裁庭做出的裁决长达501页，回顾了程序、管辖权、实体并做出了裁决。我们也简要对照评论如下（这里仅仅针对新闻稿的内容，详细裁决内容将在下篇逐一分析）：

 

裁决摘要	简要评论
a. “九段线”以及中国对南海海域的历史性权利 在2016年7月12日的裁决中，仲裁庭议了中国“九段线”的影响以及中国是否在依照《公约》规定享有的海洋区域限制之外对南海资源享有历史性权利。   仲裁庭审议了《公约》的历史及其关于海洋区域的规定，认定《公约》意在全面分配缔约国对海洋区域的权利。仲裁庭注意到在创设专属经济区的谈判对资源（特别是渔业资源）的既存权利问题进行了详细的讨论，一些国家希望在新区域内保留历史性渔业权利。然而这一立场最后被拒绝，而《公约》的最终版本只为其他国家在专属经济区内保留了有限的获取渔业资源的权利（在沿海国没有能力捕捞全部可捕量的情况下），并且没有保留任何对石油或者矿业资源的权利。仲裁庭认为中国对资源的历史性权利主张与《公约》对权利和海洋区域具体化的划分不相适应，并得出结论，即使中国在南海水域范围内对资源享有历史性权利，这些权利也在与《公约》的海洋区域系统不相符合的范围内，已经随着《公约》的生效而归于消灭。   为了确定中国是否在《公约》生效之前对南海的资源享有历史性权利，仲裁庭也审议了历史记录。尽管仲裁庭强调其无权决定岛屿的主权问题，仲裁庭指出，有证据表明中国和其他国家的航海者和渔民在历史上利用过南海的岛屿。然而，仲裁庭认为在《公约》之前，在领海之外的南海海域在法律上是公海的一部分，任何国家的船只均可自由航行和捕鱼。因此，仲裁庭得出结论，中国历史上在南海海域的航行和捕鱼反映的是对公海自由而非历史性权利的行使，并且没有证据表明中国历史上对南海海域行使排他性的控制或者阻止了其他国家对资源的开发。   因此，仲裁庭得出结论，在菲律宾与中国之间，中国并无在《公约》规定的权利范围之外，主张对“九段线”之内海域的资源享有历史性权利的法律基础。	这里的历史性权利，被仲裁庭进行了重新的定义，并对中国的立场进行了主观的解读。              这里将中国加入公约的行为解读为放弃了一切与公约不一致（或者说公约未包括）的历史性权利。                   逻辑是中国在南海公海捕过鱼，所以历史性权利就仅限于公海自由，而不是历史性权利。 没有调查证据，就是没有证据。  对公约的“解释”（而不是双方对公约适用的任何具体争议）变为公约之外没有其他权利。
b. 南海岛礁的地位 在2016年7月12日的裁决中，仲裁庭审议了南海岛礁的地位以及中国根据《公约》可以潜在地主张的海洋区域。   仲裁庭首先进行了对部分中国主张的珊瑚礁在高潮时是否高于水面的技术性评估。根据《公约》第13条和121条，高潮时高于水面的岛礁至少可以产生一个12海里的领海，而高潮时没入水中的岛礁不能产生任何海洋权利。仲裁庭注意到南海的许多礁石被最近的填海和建设活动严重改变，并指出《公约》以自然状态为基础对岛礁进行分类。仲裁庭指定了一位水文地理专家协助评估菲律宾的技术性证据，并在评估岛礁的过程中大量依赖了档案资料和历史水文地理调查。仲裁庭同意菲律宾关于在自然状态下黄岩岛、赤瓜礁、华阳礁和永暑礁为高潮时高于水面的岛礁以及渚碧礁、东门礁、美济礁以及仁爱礁为高潮时没入水中的岛礁的观点。然而，仲裁庭不同意菲律宾对南薰礁（北）和西门礁地位的界定，并判定他们均为高潮时高于水面的岛礁。   仲裁庭之后审议了中国所主张的任一岛礁是否可以产生超过12海里的海洋区域的问题。根据《公约》第121条，岛屿可以产生一个200海里的专属经济区和大陆架的权利，但是“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。仲裁庭注意到，这项规定与创设专属经济区之后沿海国管辖权的扩张密切相关，其意图在于防止微不足道的岛礁产生大面积的海洋权利而侵犯有人定居的领土的权利或者侵犯公海以及作为人类的共同继承财产保留的海床的区域。仲裁庭对第121条进行解释并得出结论，认为对一个岛礁的权利主张取决于（a）该岛礁的客观承载力；（b）在自然状态下，是否能够维持（c）一个稳定的人类社群或者（d）不依赖外来资源或纯采掘业的经济活动。 仲裁庭注意到南沙群岛的许多岛礁目前正被不同的沿海国控制，且这些沿海国在其上建立了设施并驻扎了人员。仲裁庭认为这些现代化存在依赖于外来资源和支持，并注意到，通过包括填海和建设基础设施如海水淡化工厂等方式，许多岛礁被加以改变以便加强其可居住性。仲裁庭认为，目前官方人员在许多岛礁上的驻扎并不能证明它们在自然状态下维持稳定的人类社群的能力，并且认为关于人来居住或者经济生活的历史证据与这些岛礁的客观承载力更为相关。在审查了历史记录之后，仲裁庭指出南沙群岛在历史上被小规模的中国和其他国家的渔民所利用，并且在1920和30年代也有在其上建立日本渔业和肥料开采企业的尝试。仲裁庭认定渔民对这些岛礁的短暂的利用不能构成稳定的人类社群的定居，以及历史上所有的经济活动都是纯采掘性的。因此，仲裁庭得出结论，认为南沙群岛的所有高潮时高于水面的岛礁（例如包括太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、北子岛、南子岛）在法律上均为无法产生专属经济区或者大陆架的“岩礁”。 仲裁庭还认为，《公约》并未规定如南沙群岛的一系列岛屿可以作为一个整体共同产生海洋区域。	仲裁庭指定的专家是评估菲律宾的证据和历史调查，而非实际情况。所以同意菲律宾的部分观点。                                                                                               仲裁庭没有说明什么自然维持人类居住和生活的内涵和外延。且该等判定必然决定了主权范围和海洋划界。
c. 中国在南海的活动 在2016年7月12日的裁决中，仲裁庭审议了中国在南海一系列活动在《公约》下的合法性。   在认定美济礁、仁爱礁以及礼乐滩在高潮时没入水中，构成菲律宾专属经济区和大陆架的一部分且不与中国任何可能的权利主张相重叠之后，仲裁庭得出结论，认为《公约》在菲律宾专属经济区海域内对主权权利的分配是明确的。作为事实问题，仲裁庭查明中国（a）干扰了菲律宾在礼乐滩的石油开采，（b）试图阻止菲律宾渔船在其专属经济区内捕鱼，（c）保护并不阻止中国渔民在美济礁和仁爱礁附近的菲律宾专属经济区捕鱼，以及（d）未经菲律宾许可在美济礁建设设施和人工岛屿。仲裁庭因此得出结论认为中国侵犯了菲律宾对其专属经济区和大陆架的主权权利。   仲裁庭接下来审查了在黄岩岛的传统渔业活动，并发现菲律宾的渔民，以及中国和其他国家的渔民，长期以来保持在黄岩岛及其周围区域捕鱼的传统。因为黄岩岛在高潮时高于水面，它可以产生对领海的主张，其周边海域不构成专属经济区的一部分，传统渔业权利也并未被《公约》所消灭。虽然仲裁庭强调其不会决定黄岩岛的主权归属，但是仲裁庭认为中国在2012年5月之后限制菲律宾渔民接近黄岩岛的行为违反了尊重他们传统渔业权利的义务。然而，仲裁庭也指出，如果菲律宾阻止中国渔民在黄岩岛捕鱼，其将针对中国渔民的传统渔业权利得出同样的结论。   仲裁庭也审议了中国的活动对海洋环境的影响。在此过程中，仲裁庭指定了三位独立的珊瑚礁生物学专家来协助其评估现有的科学证据以及菲律宾的专家报告。仲裁庭认为中国近期在南沙群岛七个岛礁大规模的填海和人工岛屿建设活动导致了对珊瑚礁环境的严重破坏，违反了中国在《公约》第192和194条下关于脆弱的生态系统以及衰竭、受威胁或有灭绝危险的物种的生存环境的保护和保全海洋环境的义务。仲裁庭同时认为中国渔民在南海以对珊瑚礁环境产生严重破坏的方法大量捕捞有灭绝危险的海龟、珊瑚以及大硨磲。仲裁庭查明中国官方对这些活动知情，但却未能尽到《公约》下的勤勉义务予以阻止。   最后，仲裁庭审议了中国执法船于2012年4月和5月在黄岩岛附近两次试图阻止菲律宾船只接近或者进入黄岩岛的行为的合法性。在此过程中，仲裁庭指定了一位航行安全方面的独立专家协助其审查菲律宾船只上的官员提供的书面报告以及菲律宾提供的航行安全方面的专家报告。仲裁庭认为中国执法船多次高速接近菲律宾船只并试图近距离从前方通过，制造了严重的碰撞危险以及对菲律宾船只和人员的危险。仲裁庭结论认为中国违反了其在《1972年国际海上避碰规则公约》下以及《公约》第94条下关于海上安全的义务。	前提又是从菲律宾领土主权和海洋划界出发。 没有回答其有何权利排除中国对美济礁、仁爱礁和礼乐滩的主权。 进而，所谓侵犯权利的结论没有事实和法律基础。                         传统渔业权是否存在是不是本案争议？即使存在，其界限为何不受他国主权限制？       没有回答主权范围内活动与所谓海洋保护的关系。     没有回答主权行使和执法与所谓安全的限制。即非法行为遭受干涉何以转变为合法行为？
d. 加剧当事方争端 在2016年7月12日的裁决中，仲裁庭审议了在仲裁开始之后，中国近期在南沙群岛七个岛礁上大规模的填海和人工岛屿建设活动是否加剧了当事方争端。仲裁庭重申在争端解决过程中，该争端的当事方有义务防止该争端的加剧和扩大。仲裁庭指出中国（a）在位于菲律宾专属经济区内的低潮高地美济礁建设了大规模的人工岛屿；（b）对珊瑚礁生态系统造成了永久的，不可恢复的破坏以及（c）永久性地消灭了关于相关岛礁自然状态的证据。仲裁庭得出结论，认为中国违反了在争端解决过程中争端当事方防止争端的加剧和扩大的义务。	没有回答加剧了什么争端？主权还是菲律宾所称“非主权争端”？       忽略了前提，主权未定时，建设行为的性质也不能确定。
e. 争端双方将来的行为 最后，仲裁庭审议了菲律宾关于作出中国未来应当尊重菲律宾的权利和自由并遵守其《公约》下的义务的声明的请求。 对此，仲裁庭指出菲律宾和中国双方均反复强调接受根据《公约》以及一般诚意义务定义和规制其行为。仲裁庭认为本仲裁涉及争端的根源并不在于中国或者菲律宾意图侵犯对方的合法权利，而在于双方对各自基于《公约》在南海的权利有根本性的理解分歧。   仲裁庭指出，恶意之不可推定为国际法的基本原则，并指出附件七第11条规定“争端各方均应遵守裁决”。仲裁庭因此认为无进一步声明之必要。	忽略了中国已经声明排除强制程序的事实和法律效果。 争端的根源正是主权归属和海洋划界，而不是相反。否则，菲律宾可以作答是否承认中国拥有相关岛礁，而且不论岛礁性质。代理律师也没必要在裁决前做出异常表态。 各方遵守裁决，首先受制于第十五部分的限制。仲裁庭何以推翻公约的明文规定？

 

 

关于仲裁庭对于“仲裁请求——法律依据——要件事实——事实证据”方面的种种漏洞和违反常人逻辑的细节，下篇将继续分析。

 

不是结语——我们必须继续“亮剑”

中华人民共和国政府在南海仲裁闹剧伊始就已庄严声明了不接受、不参与菲律宾提起的仲裁的明确立场，其内在法律和依据相信各位已经知晓。

正所谓树欲静而风不止，有些人不能容许中国的发展和强大，不愿意接受中国和平崛起并成为世界主要的建设性力量。我们常说朋友来了有好酒，若是那豺狼来了有猎枪。那狐狸来了呢？那狈来了呢？中国人民说不怕鬼、不信邪、不服歪理邪说。就要比那狐狸更聪明，比那狈更善谋，要做那手持猎枪的好猎手。中国和世界人民都有权利知道究竟是谁在破坏和平，究竟是谁在践踏法治，究竟是谁在编造谎言。

作为法律人，我们深深地为看到此次仲裁裁决而感到悲哀。看到违背职业操守、扭曲法律基本精神和逻辑的行为，总是万分心痛的。枉法裁决是对法律人尊严的羞辱，是对世界法律体系和国际法治秩序的极大伤害。这一伤害甚至远远大于刀剑枪炮所带来的短期破坏，因为它动摇着人类文明的道义根基和国际社会的基本秩序。如果说它只是一张废纸，那便实在真是看得太轻了。我们揭露它正是要捍卫来之不易的国际基本秩序和人类基本是非价值。

（上篇 完）

2016年7月15日

 

 

预告

笔者很快将推出拙文下篇（技术篇）具体分析菲律宾、仲裁庭的多份核心法律文书及其中所使用的战略战术、法律技巧、逻辑魔术，并继续提出关于国际（法律）秩序治理与参与的一些个人愚见。抛砖引玉，届时敬请批评。

 

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