​作者：金茂律师事务所   林烽  律师           

“脱密期”，是指用人单位与负有保密义务的员工约定的对于员工辞职的特殊提前通知期。在该通知期内，用人单位可以调整员工的工作岗位、变更劳动合同的相关内容，使得员工脱离需要接触用人单位商业秘密的岗位和工作内容，以达到保护用人单位商业秘密的目的。在2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第37条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”规定背景下，脱密期条款是否有效，实践中有不同意见。笔者结合相关法律以及地方性法规，作如下分析：

一、法律、行政法规并没有强制性规定，禁止用人单位与劳动者双方约定“脱密期”条款

根据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定，只有违反了“法律、行政法规强制性规定”，劳动合同才无效或者部分无效。当前法律以及行政法规均没有禁止用人单位与劳动者设定“脱密期”。

对于《劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，该条属于任意性规定，是赋予劳动者“提前三十日通知，可以解除劳动合同”的权利。既然是权利，劳动者当然可以处分。如用人单位与劳动者通过保密协议约定脱密期的形式，处分了提前30日即可解除劳动合同的权利，该约定是双方真实意思表示，在法律、行政法规没有强制性规定否定其效力的情况下，应为有效。

况且，《劳动法》第三十一条规定，“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”法律有强制性规定，劳动者行使单方解除权时必须提前30日通知用人单位。既然要求劳动者至少提前30日解除劳动合同，可见该30日只是劳动者解除劳动合同的预告期的下限。用人单位与劳动者通过协议约定脱密期，符合上述强制性规定。

二、部门规章与地方性法规均允许用人单位与劳动者设立“脱密期”条款

《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”由此可见，劳动合同法法并没有禁止“脱密期”的存在，反而赋予了用人单位在商业秘密这一块拥有和员工特别约定的自主权。

原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条明确规定，“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；……”该规定目前仍然有效。

此外，我国现行有效的地方性法规，如《上海市劳动合同条例》第十五条、《江苏省劳动合同条例》第二十七条中也有相同的规定。其中，《江苏省劳动合同条例》是在《劳动合同法》施行后，于2013年1月15日修订并重新公布的，更具有代表意义。

三、若劳动者属于负有保密义务的人员，用人单位与劳动者签署《脱密协议》于法不悖

若劳动者在职期间，接触了用人单位的重要经营管理信息或技术信息，掌握了用人单位大量的保密资料，例如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报、生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等，则劳动者属于“负有保密义务的人员”。此时，用人单位与劳动者依照原劳动部与本市地方性法规的相关规定签订保密协议，明确约定脱密期，例如约定劳动者解除劳动合同必须提前六个月书面通知用人单位，以便用人单位采取相应的脱密措施，于法不悖。

此外，基于某些行业（如金融机构）的特殊性，对于劳动者的保密义务不仅是来自于用人单位保密需求，更是来自于国家行政监管部门及相关法律法规对相关行业的监管要求。在此情况下，用人单位与劳动者通过协议约定脱密期，系履行国家行政监管部门对于相关行业从业人员的管理职责，应得到允许。

综上所述，笔者认为，用人单位与劳动者之间约定脱密期系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。