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世界上屁股决定脑袋，立场重于真相的情况相信大家很多见。在讨论、辩论、争论中出现双重标准是十分常见的。如看到有家长带小孩在街上方便，既可以得出家长没有教养的结论，也可以得出街头公共设施不够人性设置的结论。

人们适用双重标准的原因和方法并不复杂，基本就是“有利于己，选择适用”。在讨论问题的时候，人们往往不自觉的会去选取一套有利于己方观点的逻辑起点和评价基准，这样看似公平的讨论，实际上一开始就歪了。

要认真讨论问题首先就必须要考察讨论某问题究竟是否具有过硬的标准，笔者以为有三点前提起码要满足：

a)中国古语有云，己所不欲勿施于人。讨论问题标准的第一个前提是，该标准经得起反身替换，即不仅可以用来衡量别人，也可以衡量自己，毋宁说首先可以用来衡量自己。

b)我们说对症下药，讨论问题的第二个标准是衡量同样问题适用同一标准，衡量不同问题不能适用同一标准。如果随意消除问题的差别而类推适用，则不免张冠李戴、刻舟求剑。

c) 第三个要求是标准应当对适用问题具有周延性，不能以偏概全、挂一漏万。

如果论者不能表明其具有一个经得起推敲的标准，则不论其问题如何适应其标准，不免要令人怀疑其结论的可靠性。此种论证就变成了为结论而度身定制标准的循环论证了。

通过人类语言形式逻辑的论证为三段论，大前提、小前提、结论。其中每一个环节都有可能出现偏差。即大前提虚假、小前提虚假、结论推不出。低级的逻辑错误也时有发生，比如，循环论证（同义反复）、偷换概念（违反同一律）、自相矛盾（违反矛盾律）、以偏概全（不周延）、倒果为因、模棱两可（违反排中律）、勉强附会（推不出）。

逻辑错误不可怕，最可怕的错误实际上是，先主观作出结论，然后为结论堆砌论据和逻辑论证（哪怕论据和逻辑不通），这才是大多数谬论的来源。

法律论证一般而言分为如下几个环节：

（1）确定请求（诉因）；

（2）寻找请求权基础（法律依据）；

（3）根据请求基础，确定各法律要件（列出各大前提）；

（4）证明法律要件是否得到满足（列出各小前提）；

（5）做出结论。

上述环节看似简单，实际上确系一个复杂、精密的论证体系，每一环节都存在进一步解释、分析、适用的问题。

我们知道法律本质上是一系列抽象活动的产物，其本身不足以涵盖丰富的现实，更不可能细致到每一种具体情形，尤其是到了那些模糊的边界地带。这样一来，法律的解释和适用本身就存在多种不同思维路径。

我们来看下表，说明一下法律论证可能碰到的影响结论的事项（因子）：

我们知道国际仲裁是由来已久的争议解决机制，广泛存在与民商事、国际投资、体育及各种专门纠纷解决之中，是法院、法庭之外的替代性争端解决机制（ADR）之一。仲裁从管理形式上来说有两种，第一种通常称作机构仲裁，即存在一个常设的仲裁管理机构（并一般附设仲裁规则），为仲裁案件的登记和程序管理管理或服务，比如ICSID、ICC之类；第二种一般称之为临时仲裁，即没有相应的常设机构来为仲裁进行管理和服务，仲裁的程序管理全部需要由仲裁庭（仲裁员）自行安排，自然也就没有附设的仲裁规则。从仲裁的历史发展来看，临时仲裁早于机构仲裁，仲裁相对成熟之后才产生了专门的仲裁机构。

我们根据公约附件部分的规定来看，如果进行仲裁，同样不存在常设的仲裁机构进行仲裁的管理和服务，而是根据相应条款产生仲裁员组成仲裁庭，也就是临时仲裁。常设仲裁法院（PCA）在本案中是由仲裁庭选择作为案件登记和提供服务的机构，但不改变海洋法公约项下仲裁为临时仲裁的实质。至于为何选择海牙PCA作为服务机构，坊间存在多种猜测，笔者也不去一一置评。但西方媒体往往以“海牙裁决”作为标题，多少是差之毫厘谬以千里，也不好说是无心之失。

我们当然可以就仲裁员的独立性、公正性提出相应的质疑，但是不能仅仅因为仲裁庭是临时仲裁就将其称呼为“草台班子”。如果了解海洋法公约的起草历史就会明白，临时仲裁的安排本身就是起草过程中各国不希望成立一个常设仲裁机构的妥协结果。不论南海仲裁的裁决是否偏颇，仲裁员是否失职，都不应当构成我们对海洋法公约临时仲裁机制的否定，更不能否定临时仲裁本身的价值。

海洋法公约明确要求仲裁庭对管辖权进行查明，并且规定如果存在管辖权的争议，仲裁庭应当对管辖权事项进行决定。

我们必须说，此项规定实际上就是仲裁庭自决管辖权的规定，也是符合仲裁中“管辖权自决”的一般实践的，本身并没有什么指摘的地方。但是仍有两个问题需要提出来：

第一，海洋法公约项下的争议尽管规定了各缔约国有遵从强制争议解决的义务（承诺性的国际义务）。但是并没有对仲裁庭对管辖权及最终裁决设置任何复审或纠错机制，也即“错了就错了”。对于枉法裁判、任意裁判没有公约项下的救济机制或撤销裁决的国际法手段，其恶果需要由当事国乃至整个国际社会承受。同时，仲裁员也要为自己的裁决、声誉承担持久后果。这一先天问题是海洋法公约所固有的，不能无视，也不是简单称其为废纸即可消除影响的。

第二，尽管存在上述先天问题。但是仲裁庭自决管辖权的权限不是无限的，而恰恰是需要在公约所授权的范畴内行使，即需要从正反两方面查明有权的仲裁请求是否属于公约的范畴或已被排除，并且在事实和法律上有确凿依据。自决管辖权并不是仲裁庭随意裁判的护身符。

如上所述，南海仲裁是临时仲裁，海洋法公约并没有特定程序设置，而是规定由仲裁庭制定程序。这个情况本身不值得过分注意，但是由于海洋法公约（主要由第三世界国家主导）是世界范围内对海洋权利进行规范的第一次尝试，立法的妥协性和刚性是不可避免的。这就为仲裁庭进行灵活安排留出了空间。

在国际商事仲裁领域，一般程序安排如下：

诡辩术1——仲裁庭关于管辖权“裁决”的包袱铺垫

仲裁庭认为其立场是基于菲律宾关于“不寻求主权声索”之声明并且认为其结论也不帮助其主权声索。我们知道菲律宾的主张包括三类，第一，排除中国历史性权利和公约外权利；第二，限制和缩小中国所控制部分岛礁之性质及权利；第三，主张中国的行为妨害菲律宾的海洋权利。

仲裁庭援用了国际法院（ICJ）的观点，仲裁庭“应当在双方争议的客观基础上进行决定”，也就是说不是某一方陈述的其立场是什么，真正问题就是什么，而应当是仲裁庭在自己的客观基础上所探明的“真问题”。那么仲裁庭凭什么以菲律宾自己声明不寻求主权声索就得出结论其争议事项不依托于领土和海洋划界纠纷呢？这是建立在什么“客观基础上”呢？在这里除了文字转换，我们没有能看到推理的存在。只好说只是建立在“主观基础上”。

我们退一步，假定仲裁试图站在客观的立场上并认为其处理之争议与领土和海洋划界及主权管辖（及军事）行为无关，那么这一论点需要能经受正反两方面的测试：

a) 正面即，该等问题不包含主权和海洋划界的必要前提。具体为，不仅可以假定该等主权归属于菲律宾，还要可以假定该等主权归属于中国。不仅可以假定海洋划界符合菲律宾的最大声索可能，还要可以假定该等海洋划界符合中国的最大声索可能。

b) 反面即，该等争议的结论不产生任何否定、吞并、限制任何一方领土主权、海洋划界及主权管辖的可能。

如果仲裁庭的立场并不能经受上述观点检验，那么我们自然知道其所谓的客观立场只不过是为菲律宾虚假仲裁的拉偏架、打埋伏。

第一类问题，如果历史性权利不是领土和海洋划界问题，那么实际根本不清楚菲律宾的争议是什么，也就不存在真实问题。但由于菲律宾没有证明，仲裁庭自然只好进行对菲律宾所称中国主张的自我解读。

第二类问题，如果菲律宾认为岛礁属于他，那么其主张的应当是中国侵犯其主权，自然排除在仲裁之外，这些岛礁的性质如何自然也不是与中国存在“争议”。如果菲律宾认为岛礁属于中国，则该等岛礁的性质如何本与其无涉，如果主张因为性质影响海洋划界则也应排除。如果菲律宾认为岛屿属于第三方，则菲律宾又对中国提起什么仲裁？上述情形已经周延地覆盖了问题各方面，每一种情况都必然涉及主权与海洋划界。仲裁庭如果认为菲律宾的主张与主权或海洋划界没有关系，可能是逻辑学的作业交给魔术老师了。

第三类问题，中国造岛、巡航、驱赶菲律宾人员、船只的行为，如果认为是在菲律宾主权、管辖权范围内，则是主权、管辖权争端，如果在中国管辖领域内也相同，如果不是在两者的管辖之内，则应当由真正的主权者来主张权利。所以，我们实际上没有办法将主权的基础从该问题的讨论中抽取出来（具有不可分割性）。

海洋权利属于沿海国而不是属于岛礁，不讨论岛礁归属而讨论海洋权利，岂不是本末倒置、暗度陈仓吗？这是仲裁庭多次混淆争议本质的命门。这一菲律宾的外交部和代理律师雷切勒表示，针对北京的裁决“将剥夺中国提出这一主张的任何法律基础”。实际明确都将此次仲裁目的指向为两国的主权争端。

仲裁庭实际上注意到了此种逻辑上的困难，于是进行了下一个问题的讨论。

一个值得注意的地方是，裁决提出南海是一个“半闭海”（裁决没有对此进行论证）。一开始这个提法令人摸不着头脑，但经过上下文分析就明白其意义何在了。先来看看公约第122、123条规定的“半闭海”是什么：

上述两个条款实际上是表明半闭海的沿海国家之间的权利义务比普通国家之间更加紧密，于是仲裁庭得出结论“一个最终观点是在沿海国家产生合作义务之前并没有在其之间先行存在完整的各类海区划界之要求。”

这是什么意思？就是说，不讨论划界问题也可以来讨论沿海国家之间的海洋权利。自然，对于造岛、渔业纠纷不就成为可以讨论的题中之意了吗？所以，纵然没有解决领土主权与海洋划界纠纷，仲裁庭也自然可以按照此逻辑补强领土和海洋划界纠纷被中国声明排除的“困扰”。

对此种神逻辑展开我们先按下不表，那么南海究竟是半闭海吗？我们看定义，闭海和半闭海的定义，包括了两种类型：

第一，是被附属国家环绕但有一狭窄出口连接其他海或洋；

第二，是全部或主要被沿海国的领海和专属经济区所构成之海。

其中“狭窄”、“主要”等概念没有定义，仲裁庭也没有做出合理解释。我们姑且认为狭窄是仲裁庭认为的任何尺寸（随便他们吧），“主要”一般是指超过50%。

对于第一条标准来看，南海通过台湾海峡通往东海，通过巴士海峡、巴林塘海峡通往太平洋，南连苏禄海、南通爪哇海、向西过马六甲海峡连接印度洋。其中有几条超过100海里的大海狭。实在不清楚是仲裁庭究竟是看到了“一条”还是看到了“狭窄”？

如果不看第一条标准，再来看第二条。南海中绝大部分水域无论如何进行领海和专属经济区的划分（注意仲裁庭后面还有低潮高地的绝招），都十分有限，不少距离遥远。如果将所谓沿海国家的全部可能伸张管辖水域全部加在一起（哪怕重叠部分多算几次），那么是否能够超过南海全部水域面积的10%尚且成疑问？仲裁庭的“主要”或全部不知道是怎么理解的。

我们不得不说，仲裁庭只有在将大前提和小前提都搞错的情况下，才会得出南海是“半闭海”的结论。当然为了支持其管辖权结论，就先不管那么多了。

（不考虑声明保留的因素）公约规定了如果各方存在其他争议解决机制，则也不应触发强制争端解决程序。仲裁庭认为南海各方行为宣言中各方承诺不进行强制争议解决的内容不构成排除仲裁的意思表示的法律文件。

我们不清楚仲裁庭为什么认为南海各国正式签署的以当事国和平谈判为解决方式的承诺为什么不构成“协议”。协议是双方意思表示的一致，各方对承诺的签字已经说明对声明内容的一致意见。公约并没有规定，有关法律文件的形式必须是公约、条约或者协定或者是采取“协议”的名称。

即使我们按照《维也纳条约法公约》第三十一条“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”，从一般国际仲裁来说，也是应当尽力促使各方达成之合意有效而不是相反。我们不得不问，仲裁庭是在善意解释公约吗？或者，仲裁庭是想说菲律宾在南海各方行动宣言所做承诺是虚假的，还是想说菲律宾可以不遵守其承诺？

我们知道在欧洲法律中“禁止反言”也是一个十分重要的原则，即使针对单方承诺，仲裁庭是根据怎样的法理认为菲律宾可以推翻其此前承诺？是“禁止反言”原则其实应当选择性适用吗？这不是双重标准是什么？

实际上除了主权的冲突声索之外，菲律宾并没有就其所提出的任何一项请求向中国提出并征询中国是否有何意见。

对此仲裁庭十分清楚，于是得出了菲律宾没有必要十分形式地对南海争议这样的复杂问题进行交换意见，只要“实质”交换即可，并认为菲律宾满足了此要求。除了用“实质”交换的观点进行同意反复的陈述之外，仲裁庭没有说明其设置了怎样的标准，识别每一项争议如何“实质地交换”，相反根据菲律宾所提供的双方政府文件或意见交换充分反映了双方存在领土争端。当然仲裁庭选择性地认为这满足要求。

菲律宾认为中国九段线的主张不符合规定，且无论中国有何种历史性权利，也因加入公约而归于消灭或应当遵照公约。

裁决认为公约通过专属经济区之方式确定了资源分配，且部分国家试图在该等区域内保留历史性渔业权之要求最终被拒绝。因此，中国对资源历史性权利的主张不符合公约，（如有）也因加入公约而消灭。并且认为南海在公约之前除领海外都是公海，实际上任何人（包括中国）都只是公海自由权利，而没有所谓特定海域资源排他的历史性权利。

稍加注意，就可以看出这里面存在几个概念偷换：

a)九段线是否等于历史性权利？九段线是群岛权利？还是岛屿主权标识线？还是领水线？这些问题必须由中国政府来进行说明，而不是由菲律宾或仲裁庭自行解读、自树标靶。之前说好的“交换意见”呢？

b) 历史性权利是否等于“资源”的历史权利？这是仲裁中概念偷换最巧妙的一步。先将公约的目的解释为“全球性分配资源”，然后将专属经济区解释“资源分配方案”，然后用传统渔业权与专属经济区的冲突否定所谓“对资源的历史权利”，再将对资源的历史权利偷换为“历史性权利”，最终来否定所谓“历史性权利”的存在。这是典型的无效逻辑推理（学着点）。

我们来看公约是否消灭了公约之外的权利或者“历史性权利”呢？

中国政府已经明白无误地指出对南海各岛屿及相关水域拥有无可争议的主权和管辖权，这种主权权利是对“资源的基础”，但不是反过来通过对公约的扭曲性解读反过来消灭主权，或消灭九段线。这一拙劣伎俩不得不说是结论先导型的苦心歪证。

仲裁庭认定中国所占若干岛礁为“低潮高地”，从而否认该等低潮高地没有领海。且不论领海划界问题不是其管辖权范围。其逻辑也是蓄意颠倒而行。

仲裁庭对南海第一大岛太平岛是“礁”的裁决实在是令人大跌眼镜、啧啧称奇的一大创举，也将其裁决逻辑的荒谬性推到顶点。

公约第121条第3款规定：“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架”。没错，公约笼统地确定了判定此海洋地物的标准（标准谈不拢）。在此之前，国际法并没有发展出一套普遍接受的具体理论或规则（包括先例体系），来进行此类海洋地物的判定。

选择怎样的尺子，就能得出怎样的结论（偷笑）。“不能”、“维持”、“人类居住”、“经济生活”、“本身”等普通词汇的解释都可以是一个从宽松到严格的谱系，几项组合起来就是从最宽松到最严格的矩阵。

仲裁庭在没有理论支持、没有规则指引，没有先例实践的情况下，“开创性”地设计了自己的标准。其认为不仅该等海洋地物的自身条件要能够承载一定数量之居民（恐怕需要符合种群繁衍之要求），还要能够维持社区性的较长时间段的体面生活，同时其专属经济区能够支撑其经济活动（以岛屿为中心展开）。我们不得不说，首先不知道其选择此种标准的根据何在。退一步说，如果按此种标准来看，除了个别洲（大陆）可以勉强算“岛”之外，几乎世界上就没有什么岛屿了。举例来说，日本大量资源需要进口，这些经济资源也不是其专属经济区能够支撑的，想必日本几个主岛怕是连岛都算不上，只好算个礁石。

随意选择标准的本质就是“合则用、不合则弃”，反映了仲裁庭裁决双/多重标准的虚伪性。

题外话：冲之鸟礁（涨潮时，只有两块礁石露出水面，即东露岩（日本称“东小岛”）和北露岩（日本称“西小岛”），面积分别为1.6m²和6.4m²。）也是岛吗？有个别国家对于南海仲裁裁决兴奋异常，并且要求中国接受裁决结果，并且坚持自己仅有几平方米的冲之鸟礁是“岛”。根据逻辑，如果要求他人接受裁决，说明其自身也认为裁决是正确的，自然裁决的逻辑和论证也是正确的。那么，有水井的南海第一大岛太平岛不是岛，为何等而下之的自己礁石反而是岛屿呢？这就犯了逻辑上的自相矛盾（违反矛盾律），是适用双重标准的结果。既然存在两套标准，那么要求对方接受自己都不接受的标准，是什么道理呢？

基于低潮高地没有任何海洋权利的观点（想必大家已经理解），仲裁庭认为中国的下列行为侵害菲律宾大陆架、专属经济区（认为部分岛礁在其专属经济区之内且无重叠问题）之权利：

（1）干扰菲律宾在礼乐滩的石油开采；

（2）阻止菲律宾渔民在岛礁附近捕鱼；

（3）纵容中国渔民捕鱼；

（4）建设岛礁并破坏生态；

（5）阻止菲律宾船只进入岛礁。

如上所述，上述结论都是建立在“半闭海”、“低潮高地”、“岛还是礁”的一系列错误逻辑上的毒树之果，是一系列扭曲解读、错误推理所得出谬论。

古人云“磨剑莫磨锥、磨锥成小利”，没有哲学、伦理、政治、法律上的体系性吸收和扬弃，正义之剑未必能胜过邪魔外道。

国际法领域也应当有“亮剑精神”（下篇）

——评南海仲裁 技术篇

2016年8月15日