作者：金茂律师事务所 陈 辰 唐晓韵 顾倩菁
近年来，尤其自从中国加入WTO后，我国经济与全球经济深度融合，国际贸易与经济合作呈现井喷状态，国家战略如“一带一路”、“走出去”等持续深入。在境外交易与合同签署中，独立保函似乎已经成为必备条件之一。这是由于国际贸易相对复杂，合同双方缺乏了解，且受到各自国内以及国际情况的影响，导致其间风险较大所引起。独立保函不仅使交易更有保障，而且其方便快捷的模式也是独立保函在国内发展如此迅猛的原因。但由此产生纠纷诉至法院的相关案件也越来越多。由于独立保函是商业实践发展的产物，我国并无专门立法，也未加入任何相关国际条约，理论研究相对滞后，国内法院在处理此类纠纷时往往缺乏确切的法律依据。
2016年12月1日生效的《最高人民法院发布关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下称“《规定》”）通过明确独立保函的性质、明晰独立保函法律关系各方当事人的权利义务，有效定分止争，为切实维护当事人合法权益提供了有力保障。以下笔者将从七个方面对于该《规定》的重点及不足提出个人见解。
一、概念界定的明确
《规定》第一条即开宗明义：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”
实务中认定其性质时，往往存在这种思维定势：只要不是从属性保证，即为独立保函。但事实上，独立保函是一种约定了付款条件并且严格遵从书面形式要求的特殊合同，不同于《担保法》中的保证合同：（1）不具有从属性（2）不具有先诉抗辩权（3）单据化特征，即符合形式上的“单单相符”、“单据相符”且不存在欺诈情况，则应当履行付款义务（4）形式更加严格。尽管独立保函和保证合同二者均要求书面形式，但从独立保函的定义来看，须以独立的书面形式，而保证合同对于此项做了些许保留：《贯彻民法通则意见》第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限，虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。”对于该项书面形式的保留是否可以类推适用于独立保函，目前法律及其解释文件未予明确。
二、适用范围的扩大
在该《规定》生效之前，最高人民法院不仅在《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》中否定了“国内独立担保”的效力，而且在审判实践中也一直坚持这种观点。比较著名的案例是“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”：法院认为，海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。
但如今在《规定》颁布之后，情况将有所不同。《规定》第二十三条：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”即：交易中即使不存在涉外因素，关于独立保函的约定仍然有效。这体现了我国国内与国际交易秩序的统一，尊重交易双方意思自治，是独立保函在我国适用范围的扩大与进步，弥合了我国司法实务与国际规则的差异，做到既依法解释法律，又体现与国际规则充分接轨。
三、对欺诈的认定
《规定》第十二条：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”
让我们把视角转向国际，《联合国独立保函和备用信用证公约》第十九条第一款规定：“如下列情形明确清楚的，担保行依诚信原则有权对受益人不予付款：（1）在任何单据非真实或系伪造者；（2）依付款请求及支持单据，付款无正当理由的；（3）根据保函的类型与目的，付款请求没有可信依据的。”
二者相比较，就可以发现《规定》十二条的第（一）、（三）、（五）项是我国对于独立保函欺诈认定的不同之处。第（一）与（三）项强调了基础交易的重要性，第(五)项则为兜底条款。其中对于“基础交易”的相关规定将独立保函的付款与基础交易相关联，似有违反独立保函的独立抽象性原则之嫌。
所谓真正的独立性是指“担保人只受其在独立担保中的允诺内容所约束”，独立保函的实现不受基础交易的影响，这一点已得到了各国法律的承认。比如，在法国早期判例上，独立担保的独立抽象性原则的效力即及于以下方面：(1)独立担保的受益人索款时无需证明基础交易的履行情况；(2)独立担保的申请人不能以要求正确履行基础合同为由阻止付款；(3)独立担保人不能援引基础合同拒绝受益人的付款请求；(4)适用的法律是独立担保的法律而不是基础交易的法律。
再者，是否有必要设定“兜底条款”仍然值得思索，这对于“欺诈”的认定进行了扩大化，与国际上严格限制“欺诈”概念的内涵不符。“欺诈”的扩大化可能会产生以下弊端：（1）与国际规则不接轨，对于国际化的交易可能不适用。（2）对于独立保函的“独立性”有所减损。当事人有依据以更多理由请求认定保函存在欺诈，而这些理由中可能存在无关或者尚有争议能用来直接认定保函为欺诈的情况，若法官采信则对于其“独立性”的属性会有所挑战。
四、止付程序
（一）申请和证明标准明确
《规定》第十四条规定“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：
（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的（1.受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；2.受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；3.法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；4.受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；5.受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形）存在具有高度可能性；
（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。
止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。
开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付”
以及第二十条：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项”，这与《中国中华人民共和国民事诉讼法》（以下称《民诉法》）及其相关司法解释保持了一致。
2015年颁布的新民诉法司法解释第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”；第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”
可见，对于独立保函欺诈的认定，当事人申请止付和法院判决止付的采取不同标准，最大地保护了止付申请人的合法利益。“排除合理怀疑”标准高于“高度可能性”，若对于当事人申请止付和法院判决采取同一认定标准（即排除合理怀疑），审查标准与判定标准一致，判定止付时候不需要再使用新的标准，有利于止付判定的高效与便捷，及时保证相应款项得到保护，但由于举证欺诈具有一定难度，采取同一标准对于当事人可能过于苛责，导致债务人必须支付价款。若采用高度可能性标准，则在一定程度上可以避开该弊端，也使法院审判权得到充分落实。
（二）付款前/付款后的止付机制
《联合国独立保函与备用信用证公约》第二十条第一款规定：(1)关于受益人已经作出的或将要作出的请求，经主债务人/申请人或指示人申请，法院依据确凿证据可以：(a)发布临时性命令以使受益人不能收到款项，包括命令保证人停止支付所保证之款额；或者，(b)发布临时性命令以冻结应向受益人支付之收益；但在发布命令时，应当考虑到无此命令，主债务人或申请人是否会遭受严重损害。
相比之下，《规定》设计了一套更为细致、完备的止付机制。整套程序包括申请条件、裁定期限、法院管辖等，具有较强的可操作性和指引性。对比两者规定，一个显著区别是《联合国独立保函与备用信用证公约》规定了付款前和付款后的止付机制，即在无法收到款项时或收到款项后均允许冻结支付之收益。而《规定》仅针对付款前设立止付机制，且仅针对于善意付款后的追偿权做出强制性要求：不得裁定止付。但这可能导致：主债务人或申请人一旦错过了担保人付款前的期间，便丧失了独立保函止付机制所赋予的欺诈救济权利，在此种情形下主债务人或申请人仍可选择提起违约之诉或侵权之诉予以救济。然而，相关规则有必要协调独立保函止付机制和违约之诉或侵权之诉的普通救济机制二者之间的关系，以完善对受益人的救济程序，平等保护当事人权益。
（三）诉前/诉中/诉终止付程序
我国司法实践中，一般将止付令按时间阶段分为诉前止付令、中间止付令和终局止付令。
诉前止付是指在申请人依法提起诉讼或申请仲裁之前，法院根据申请人的申请，在基于一旦支付保函项下款项，申请人将不能或难以实现返回请求权的情况下裁定的对保函款项的暂时性止付禁令；中间止付则是指法院在诉讼过程中裁定的止付禁令；而终局止付令是法院根据相关实体法对欺诈纠纷诉讼做出了终局判决后发布的止付令，是针对担保人在独立保函项下的支付义务直接做出的止付判决。
对该三种止付令，本《规定》均予以明确。第十三条：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”第二十条：“人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。”如此明晰之后，有利于妥善处理受益人付款请求权和开立人抗辩权之间的关系，建立受益人滥用付款请求权的防控机制，保障微观交易安全，防范独立保函的系统性风险。
五、权利转让
《联合国独立保函及备用信用证公约》第9条和第10条分别规定了：“受益人请求付款权的转让”与“收益之转让”。1、请求付款权转让：(1)受益人付款请求权，仅在保函中有此授权方可转让；亦仅能依保函中授权的方式和范围进行转让；(2)如果保证是可转让的，而未明确规定实际转让时是否要求保证人或另一被授权的人的同意，保证人和任何其它被授权的人都无义务必须实施转让，但以其明确同意的方式和范围进行者，不在此限。2、收益之转让：(1)除保函另有规定或保证人和受益人另有协议者以外，受益人得向另一人转让依该保证可以获得的任何收益；(2)如果保证人或另一付款义务人收到受益人以第7条第2款所指之形式作成并发出的不可撤销转让通知，向该受让人的付款可以免除债务人在其付款范围内，依据保函所承担的付款义务。
而《规定》第十条：“独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。”
这看似是尊重市场主体意思自治原则的体现，但事实上并未对独立保函的转让区别对待，而是笼统地仅以“受益人付款请求权转让”和“依照约定从约定”来规定。这也许可以增强保函的流通性，但也会因规定不明确而滋生纠纷，使该类新型案件的处理难度大。再者，国际实践中对于这两种转让采取的是不同的价值取向，对“受益人请求付款权的转让”严格限制，而对“收益之转让”相对比较宽松，故对于后者有必要单列出来以区别对待。
同时，独立保函转让后的权利行使《规定》也未作解释。如在提款权利转让的情况下，虽然新受益人成为担保合同的当事人，但新受益人并非基础合同的当事人，其与申请人之间可能并无实质性商业来往,这使得新受益人在举证“申请人违反基础合同的义务”存在困难。由此导致对于新受益人的权益保护可能不足。故当新受益人无法行使权利或需要证明申请人在基础合同的履行中违约之时，原受益人是否有义务协助或者新受益人是否有相应请求权，《规定》未置一词。在实务中，转让后的权利行使往往得不到完全的保证，这与《规定》的制定原则“切实维护当事人合法权益”相违背。
总之，“十三五”规划明确提出我国要从“贸易大国迈向贸易强国”，将进一步推动催生独立保函业务新需求的增长，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的出台，有利于完善发展我国的商业及金融信用市场、规范国际国内金融交易秩序，促进我国开放型经济新体制的持续健康发展。