作者：金茂律师事务所 何彬 律师
随着“一带一路”战略的实施，中国企业对外投资、贸易掀起了新的热潮。这不仅将为中国企业带来新的发展机遇，同时也将催生一批涉外商事纠纷。但在司法环境方面，目前中国仅与不到三分之一的“一带一路”沿线国签有相互承认和执行民商事判决的司法协助条约，且承认外国法院的判决涉及司法、政治、外交等多重因素，存在较多障碍。而仲裁程序一贯因其简便、高效、专业性强而被当事人选定为争议解决的方式，《纽约公约》成员国更是涵盖了中国和大多数“一带一路”沿线国，由此，在涉外案件中仲裁更凸显了其便于执行的优越性。
2017年5月15日，最高人民法院发布第二批涉“一带一路”典型案例，其中案例四——西门子国际贸易（上海）有限公司（以下简称“西门子公司”）与上海黄金置地有限公司（以下简称“黄金置地公司”）申请承认和执行外国仲裁裁决一案，对选择境外仲裁机构仲裁的限制方面有了突破性的改革。
【基本案情】
2005年9月23日，黄金置地公司与西门子公司通过招标方式签订了一份货物供应合同，约定西门子公司应于2006年2月15日之前将设备运至工地，如发生争议须提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。双方在合同履行中发生争议。黄金置地公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，要求解除合同、停止支付货款。西门子公司在仲裁程序中提出反请求，要求支付全部货款、利息并赔偿其他损失。2011年11月，新加坡国际仲裁中心作出裁决，驳回黄金置地公司的仲裁请求，支持西门子公司的仲裁反请求。黄金置地公司支付了部分款项，尚欠仲裁裁决项下未付款及利息合计人民币5,133,872.3元。西门子公司依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》，向上海市第一中级人民法院请求承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决。黄金置地公司抗辩认为，应不予承认和执行该仲裁裁决，理由为：双方当事人均为中国法人，合同履行地也在国内，故案涉民事关系不具有涉外因素，双方约定将争议提交外国仲裁机构仲裁的条款无效，若承认和执行案涉裁决将有违中国的公共政策。
【裁判结果】
上海市第一中级人民法院经逐级报告至最高人民法院并获答复后，认为根据《纽约公约》的规定，裁定承认和执行案涉仲裁裁决。
【案例简析】
一、关于《纽约公约》的适用条件
我国于1987年加入《纽约公约》，现已有超过一百五十多个国家和地区加入。该条约以各缔约国之间相互承认和执行仲裁裁决为原则，以列举申请执行地之主管机关可拒绝承认和执行的状况为例外。
从程序上，申请承认和执行的一方较为简便，仅需向申请承认及执行地之主管机关提交原裁决及仲裁协议之正本或其正式副本，如前述裁决或协议所用文字不是援引裁决地所在国之正式文字，则还需提交由公设或宣誓之翻译员或外交或领事人员认证的译本。公约并未从正面阐述得以申请承认和执行的情况和条件，反之，仅列举了在以下情况可以拒绝承认和执行：（一）根据准据法当事人无行为能力，或根据准据法仲裁协议系属无效，或未约定适用法律，根据裁决地法律仲裁协议系属无效者；（二）一方当事人未收到关于指派仲裁员或仲裁程序的适当通知，或因他故未能申辩；（三）裁决事项超出仲裁协议约定的事项；（四）仲裁机关的组成或仲裁程序与仲裁协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；（五）裁决尚未生效，或已被经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家的主管机关撤销或停止执行；（六）依承认及执行地所在国法律，争议事项不得通过仲裁解决；（七）承认或执行裁决有违承认及执行地所在国的公共政策。除上述情况外，包括争议事项实体问题等在内的诸多事项，均不在申请承认及执行地之主管机关的审查范围之内。
本案中，黄金置地公司为请求人民法院拒绝承认和执行仲裁裁决，所援引的理由即为以上第（一）项“仲裁协议无效”及第（七）项“违反公共政策”。
二、约定将不具有涉外因素的争议提交外国仲裁机构仲裁的仲裁协议是否有效？
我国《仲裁法》第65条和《民事诉讼法》第271条均规定涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷可以选择外国仲裁机构仲裁，并未允许国内当事人可将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁机构仲裁。最高人民法院民四庭在2004年颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条对此作了明确答复：如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。
本案中，上海市第一中级人民法院在裁定书中确定“影响该条款（仲裁条款）效力的判断关键在于系争合同关系是否具有涉外因素，如果本案纠纷系涉外合同纠纷，则当事人协商将合同争议提交外国仲裁机构的约定应为有效，反之则应认定仲裁条款无效”，系对上述法律及规定所确定原则地准确适用。
值得一提的是，在承认与执行外国仲裁裁决案件中，“涉外因素”的认定是逻辑上的第一步，在认定合同关系具有涉外因素后，才存在适用仲裁协议的准据法及《纽约公约》对仲裁协议及仲裁裁决进行审查的条件，而不能在是否具有涉外因素尚未确定的情况下，本末倒置地直接适用仲裁协议的准据法（本案中为新加坡法），对仲裁协议效力进行认定。
1、本案是否具有涉外因素？
既往的司法实践中，我国法院一直根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条的规定认定“涉外民事关系”。该条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”，即从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素考查，只要其中一个要素涉外，即属“涉外民事关系”或“涉外民事案件”。2012年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“法律适用法解释”），其第1条对于“涉外因素”作了扩张性解释，较之原规定增加了“当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外”的情形和“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的兜底条款。可见，法律适用法解释的倾向是将更多具有实质性涉外因素的案件认定为涉外案件。然而，既往司法实践中却存在仅仅从民事法律关系的主体考察案件是否具有涉外因素的现象，与法律适用法解释的原意相悖。
本案从主体和法律关系的特征两方面对法律适用法解释的意图进行了具体化解读，具有很高的示范价值。
第一，就涉案主体而言，本案中所涉两主体均系外商独资企业，虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，上海市第一中级人民法院认为其与境外投资者关联密切。
第二，就本案合同的履行特征而言，案涉设备系先从中国境外运至自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，上海市第一中级人民法院认为合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。
综合以上两点，法院将本案归纳为法律适用法解释第1条第5项的范畴，即运用“兜底条款”认定本案应属于可以认定为涉外民事关系的其他情形。
2、有关涉外仲裁协议效力的“禁止反言”
本案还在认定涉外仲裁协议效力的范畴内首次明确了“禁止反言”原则的适用。黄金置地公司曾在新加坡国际仲裁中心实际参与了全部仲裁程序，并在仲裁程序中主张“仲裁条款有效”，在仲裁裁决做出后，也部分履行了裁决确定的义务。然而在申请承认与执行的程序中，黄金置地公司又以仲裁条款无效为由，主张拒绝承认与执行涉案仲裁裁决的申请，显然违背了其在仲裁程序中所作出的意思表示，不符合“禁止反言”的法律原则。
最高人民法院早在2006年8月23日颁布的《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第27条第1款对此已有规定：当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。本案虽系根据《纽约公约》进行审查的外国仲裁裁决（而非根据《仲裁法》审查），然其理亦同，应当参照适用。
作为对本案审理思路的再次确认，最高人民法院于2017年1月发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，规定自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定将商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效；并规定一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，一方当事人将争议提交域外仲裁，在相关裁决做出后又主张仲裁协议无效，或者另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，在相关裁决作出后又以不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效的，人民法院不予支持。
笔者认为，本案的裁定结果践行了《纽约公约》“有利于裁决执行”的理念，体现了中国恪守国际条约义务的基本立场，不仅能够促进中外企业诚信履约、友好合作，而且有利于营造优质司法环境、提升国际公信力，为“一带一路”建设营造更优质的法治环境。