​作者：金茂律师事务所   万波   律师

2014年底，第一家民营银行前海微众银行成立；随后的2015年，第一批另外4家民营银行（天津金城银行、温州民商银行、浙江网商银行、上海华瑞银行）相继开业。

2016年5月第二批民营银行开闸，截至2017年5月已批筹12家。其中，重庆富民银行、四川新网银行、湖南三湘银行、福建华通银行、吉林亿联银行、武汉众邦银行6家已先后开业；尚未开业的6家民营银行分别为：安徽新安银行、北京中关村银行、江苏苏宁银行、山东威海蓝海银行、辽宁振兴银行、广东梅州客商银行。

2016年5月第二批民营银行开闸极大刺激了各地民营企业神经，地方政府招商扶持不遗余力，因此全面、依法、合规地理解和梳理民营银行市场准入的各项制度实属必要，鉴于此，本文对民营银行市场准入的法律框架略述一二。

一、市场篇

我国获批筹的民营银行共计17家，按时间先后顺序的基本情况如下：

银监会2015年年报显示，截至2015 年底，第一批5家民营银行资产总额794.32亿元，各项贷款余额236.04亿元；负债总额650.90亿元，各项存款余额199.43亿元。

二、宏观政策篇

政策文件主要是指为设立民营银行提供政策支持和方向指导的规范性文件。

1、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》

2010年5月7日，国务院发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，鼓励民间资本进入基础设施、社会事业、市政公用、金融服务、商贸流通、国防科技等六大领域，该文件首次定下了“允许民间资本兴办金融机构”的基调。

2、《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》

2012年5月26日，银监会发布了《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》，指出民营企业可通过发起设立、认购新股、受让股权、并购重组等多种方式投资银行业金融机构，并规定民间资本的市场准入条件与其他各类资本相同。

3、《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》

2013年7月1日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，首次提出“尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行、金融租赁公司和消费金融公司等金融机构”，要求探索对不同类型银行业金融机构在经营地域、业务范围上实行差异化准入管理，并指定银监会牵头，人民银行、工商总局、法制办参加。

4、《国务院批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作意见的通知》

2015年5月8日，国务院发布了《国务院批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作意见的通知》，将“在加强监管前提下，加快发展民营银行等中小金融机构”列入2015年完善金融市场体系改革的任务目标。

5、《国务院关于印发推进普惠金融发展规划（2016-2020年）的通知》

2015年12月31日，国务院印发《推进普惠金融发展规划（2016-2020年）》，再次强调“鼓励全国性股份制商业银行、城市商业银行和民营银行扎根基层、服务社区，为小微企业、“三农”和城镇居民提供更有针对性、更加便利的金融服务。”

 6、《中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于加大脱贫攻坚力度支持革命老区开发建设的指导意见》

2016年2月1日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加大脱贫攻坚力度支持革命老区开发建设的指导意见》，提出支持具备条件的民间资本在革命老区依法发起设立村镇银行、民营银行等金融机构，推动有关金融机构延伸服务网络、创新金融产品。

7、《国务院关于印发降低实体经济企业成本工作方案的通知》

2016年8月8日，国务院印发《国务院关于印发降低实体经济企业成本工作方案的通知》，其中提及“稳妥推进民营银行设立，发展中小金融机构。推进已批准民营银行的筹建工作，引导其积极开展业务；稳妥推进民营银行发展，成熟一家、设立一家”，并明确牵头单位为银监会、参加单位为人民银行，不再对民营银行的设立数量设置上限。

三、区域政策篇

1、《中国银监会关于中国(上海)自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》

2013年9月27日，国务院下发了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，其中提及“允许符合条件的民营资本与外资金融机构共同设立中外合资银行。在条件具备时，适时在试验区内试点设立有限牌照银行”。 29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立。同日，银监会发布了《中国银监会关于中国(上海)自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》，提出支持符合条件的民营资本在试验区内设立自担风险的民营银行。

2、《国务院关于近期支持东北振兴若干重大政策举措的意见》

2014年8月8日，国务院颁布《关于近期支持东北振兴若干重大政策举措的意见》，提出在东北地区试点民间资本发起设立民营银行等金融机构。

3、《国务院关于依托黄金水道推动长江经济带发展的指导意见》

2014年9月12日，国务院颁布《关于依托黄金水道推动长江经济带发展的指导意见》，提出适时推进符合条件的民间资本在长江中上游地区发起设立民营银行等中小金融机构。

4、一行三会《关于金融支持南疆四地州经济发展和社会稳定的意见》

2015年1月9日，一行三会联合发布《关于金融支持南疆四地州经济发展和社会稳定的意见》，提出积极推动在南疆地区设立民营银行工作，引导注册地在新疆的符合条件的民营企业，对口援疆省（市）和其他省（市）符合条件的民营企业参与民营银行组建。鼓励民间资本投资入股南疆金融机构，积极参与金融机构重组改建。

5、《国务院关于支持沿边重点地区开发开放若干政策措施的意见》

2015年12月24日，国务院下发《关于支持沿边重点地区开发开放若干政策措施的意见》，提出深化与周边国家和地区合作，支持沿边重点地区（包括5个重点开发开放试验区、72个沿边国家级口岸、28个边境城市、17个边境经济合作区和1个跨境经济合作区）具备条件的民间资本依法发起设立民营银行。

6、《国务院关于印发上海系统推进全面创新改革试验加快建设具有全球影响力科技创新中心方案的通知》

2016年4月12日，国务院批准《上海系统推进全面创新改革试验加快建设具有全球影响力科技创新中心方案》并予印发，其中提及上海重点突破和先行先试，“争取新设以服务科技创新为主的民营银行，建立灵活的运作、考核和分配机制，探索与科技创新企业发展需要相适应的银行信贷产品，开展针对科技型中小企业的金融服务创新。选择符合条件的银行业金融机构，探索试点为企业创新活动提供股权和债权相结合的融资服务方式，与创业投资、股权投资机构实现投贷联动。”

7、《国务院关于深入推进实施新一轮东北振兴战略加快推动东北地区经济企稳向好若干重要举措的意见》

2016年11月1日，国务院下发《关于深入推进实施新一轮东北振兴战略加快推动东北地区经济企稳向好若干重要举措的意见》，要求2017年6月底前，在东北地区至少设立一家民营银行（银监会指导支持）。

8、《国务院关于印发“十三五”促进民族地区和人口较少民族发展规划的通知》

2016年12月24日，国务院下发《关于印发“十三五”促进民族地区和人口较少民族发展规划的通知》，提出推动符合条件的民间资本在民族地区依法发起设立民营银行。

9、国务院印发的关于陕西、浙江、四川、湖北等自由贸易试验区总体方案

2017年3月15日，国务院分别印发给陕西、浙江、四川、湖北等地的自由贸易试验区总体方案中，均提及支持符合条件的境内纯中资民营企业在自贸试验区内发起设立民营银行。

四、操作规范篇

尽管有前述宏观政策文件指导，但在微观操作层面，现行筹建民营银行的主要操作依据是参照适用于中资商业银行的相关法律法规。我们对操作层面的法律文件梳理如下：

1、《商业银行法》、《银行业监督管理法》

民营银行属于从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，因此，民营银行也应遵守《商业银行法》、《银行业监督管理法》的相关规定。

2、《商业银行公司治理指引》

2013年7月19日，银监会正式印发了《商业银行公司治理指引》，2002年《股份制商业银行公司治理指引》不再适用。与2002年《股份制商业银行公司治理指引》相比，《商业银行公司治理指引》在股东行为的约束、董事会运作及董事履职等方面均提出了进一步要求。因此，在民营银行筹建、设立过程中，需注意按照《商业银行公司治理指引》搭建公司治理架构和制定相应的内部规范。

3、《中资商业银行行政许可事项实施办法》

2015年6月5日，银监会印发了修订完善后的《中资商业银行行政许可事项实施办法》。我们认为，2015年《中资商业银行行政许可事项实施办法》是现时设立民营银行最主要的操作依据，该办法规定了银行的设立条件、发起人（股东）资格、设立程序等重要事项。2017年4月18日，银监会草拟并颁布了《中国银监会关于修改〈中资商业银行行政许可事项实施办法〉的决定（征求意见稿）》，现向社会公开征求意见，反映了银监会落实行政审批制度改革精神，持续推进简政放权工作，增强银行抵御风险能力的方向，其中与2015年《中资商业银行行政许可事项实施办法》不同的一些新要求体现的趋势特别值得关注。

4、《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求（2015年版）》

作为《中资商业银行行政许可事项实施办法》的配套规定，《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》对前者所列述的要求和条件予以细化，并且为设立民营银行申报材料的准备提供了具体指引。需要注意的是，目前施行的《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》为2015年版，若银监会2017年完成《中资商业银行行政许可事项实施办法》修订的，则需要根据新的要求调整相应材料。

5、《国务院办公厅转发银监会关于促进民营银行发展指导意见的通知》

2015年6月22日，国务院办公厅转发了《银监会关于促进民营银行发展的指导意见》，该意见对民营银行试点工作的指导思想、基本原则、准入条件、许可程序、稳健发展和监管体系作出全面规定，系目前专为民营银行准入制定的基本规范文件。

《关于促进民营银行发展的指导意见》首先重申了《中资商业银行行政许可事项实施办法》对境内非金融机构作为发起人条件，具体包括：

积极条件，是指发起人必须符合的条件，主要包括：（1）依法设立，具有法人资格；（2）具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式；（3）具有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录，能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息；（4）具有较长的发展期和稳定的经营状况；（5）具有较强的经营管理能力和资金实力；（6）财务状况良好，最近３个会计年度连续盈利；（7）年终分配后，净资产达到全部资产的30%（合并会计报表口径）；（8）权益性投资余额原则上不超过本企业净资产的50%（合并会计报表口径），国务院规定的投资公司和控股公司除外；（9）入股资金为自有资金，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外；（10）银监会规章规定的其他审慎性条件。

消极条件，是指发起人不得具备的条件，主要包括：（1）公司治理结构与机制存在明显缺陷；（2）关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常；（3）核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多；（4）现金流量波动受经济景气影响较大；（5）资产负债率、财务杠杆率高于行业平均水平；（6）代他人持有中资商业银行股权；（7）其他对银行产生重大不利影响的情况。

此外，《关于促进民营银行发展的指导意见》借鉴试点经验，确定了发起设立民营银行的五项原则：（1）有承担剩余风险的制度安排；（2）有办好银行的资质条件和抗风险能力；（3）有股东接受监管的协议条款；（4）有差异化的市场定位和特定战略；（5）有合法可行的恢复和处置计划。”此外，该意见规定：民营银行注册资本要求遵从城市商业银行有关法律法规规定（即注册资本最低限额为1亿元人民币）。

6、《中国银监会关于民营银行监管的指导意见》

2016年12月30日，银监会颁布的《关于民营银行监管的指导意见》，对民营银行的差异化监管安排作出了一系列细化规定：（1）民营银行应当着力开展存、贷、汇等基本业务；（2）鼓励民营银行探索创新“大存小贷”、“个存小贷”等差异化、特色化经营模式；（3）民营银行股东应当出具入股资金来源声明；（4）股东实际控制人应承诺其是中国境内公民且不持有且不谋求申请其他国家或地区的国籍、永久居留权及类似身份；（5）民营银行应当加强关联交易管理，严格控制关联授信余额，严禁违规关联交易。鼓励民营银行在章程或协议中载明，主要股东但不限于主要股东及其关联方不从本行获得关联授信；（6）鼓励民营银行在银行章程或协议中载明，主要股东但不限于主要股东不以持有的本行股权为自己或他人担保（含股权质押）；（7）民营银行应当在银行章程或协议中载明，股东接受监管的相关条款，包括但不限于股东报送信息和接受延伸监管；（8）民营银行董事会应当至少每年对股东履行承诺事项情况和落实银行章程或协议条款情况进行自我评估，并及时将评估报告（附法律意见书）报送属地银监局。

五、申设程序篇

按照银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》和《关于促进民营银行发展的指导意见》的要求，发起设立民营银行分为筹建和开业两大阶段：

1、筹建阶段

该阶段应由发起人共同起草筹建申请，并向拟设地银监局提交，拟设地银监局受理并初步审查，报银监会审查并决定。银监会自收到完整申请材料之日起4个月内作出批准或不批准的书面决定。

筹建期为批准决定之日起6个月，未能按期筹建的，筹建组应当在筹建期限届满前1个月向银监会提交延期筹建报告。筹建延期不得超过一次，筹建延期的最长期限为3个月。筹建组应当在规定期限届满前提交开业申请，逾期未提交的，筹建批准文件失效。

该阶段的工作重点是筹建组的搭建、筹建方案的拟定，并最终体现为筹建申请材料，根据规定，筹建申请的材料主要包括：（1）申请书；（2）可行性研究报告；（3）发起人基本情况；（4）发起人组织结构图、发起人主要股东名册、发起人分支机构与控股、入股、控制子公司名册以及上述机构从事的主要业务及盈利主要来源、发起人之间的关联状况、对发起人有实际影响力的个人和组织的有关情况，发起人拟投资入股的资金来源证明；（5）发起人董事会或股东（大）会关于同意发起设立该中资商业银行法人机构的决议及自有资金来源真实的承诺书；（6）发起人最近3年经审计的财务报告；（7）筹建方案；（8）拟外聘的咨询机构及人员的背景和联系方式；（9）提供律师事务所出具的法律意见书；（10）申请人的联系人、联系电话；以及（11）银监会按照审慎性原则规定的其他文件。

2、开业阶段

该阶段由筹建组起草开业申请，开业申请材料主要包括：（1）申请书；（2）创立大会、董事会、监事会审议通过的相关决议；（3）章程草案；（4）主要管理制度；（5）拟任职董事、高级管理人员任职资格的相关材料；（6）组织结构图，各部门职责分工授权及负责人背景介绍；（7）法定验资机构出具的验资证明；（8）股东名册及其出资额、股份和股份比例；（9）营业场所所有权或使用权的证明文件；（10）符合公安、消防部门对营业场所安全、消防设施要求的证明文件；（11）员工名单及从事过相关业务人员的比例；（12）与信息科技安全相关的材料；（13）申请人的联系人、联系电话。

开业申请应向所在地银监局提交，由所在地银监局受理、审查并决定。银监局自受理之日起2个月内作出核准或不予核准的书面决定。民营银行在收到开业核准文件并按规定领取《金融许可证》后，向工商行政管理部门申请领取营业执照。

民营银行应当自领取营业执照之日起6个月内开业，未能按期开业的，应当在开业期限届满前1个月向所在地银监局提交开业延期报告。开业延期不得超过一次，开业延期的最长期限为3个月。民营银行未在规定期限内开业的，开业核准文件失效。

实务操作中，银监会强调与各有关部门和地方各级人民政府加强沟通协调，拟设地的地方政府在民营银行申设程序中也往往扮演重要角色，需对筹建申请，特别是位于当地的发起人的社会声誉、诚信记录和纳税记录等进行初步筛查并予以评价。