作者：金茂律师事务所 蔡 杰 律师
2013年12月《公司法》第三次修正将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消了原《公司法》第二十六条有限责任公司股东未缴足的出资必须在工商登记后两年内缴足（投资公司五年内缴足）的期限以及首次出资额不得低于注册资本的百分之二十或法定的注册资本最低限额；继而由公司股东自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。实务操作中，最常见的认缴期限为十年、二十年，在比较宽松的地区，其工商管理部门允许有三十年的认缴期限。从积极角度看待，认缴登记制大大降低了创业者的门槛，在公司设立初期无需筹集缴纳大量资金；但从消极角度看待，该制度导致一批“空壳”公司应运而生，增加了债权人的受偿风险。
本文主要讨论面对认缴登记制下因未届认缴期限而缺乏偿债能力的“空壳公司”，债权人在诉讼中的应对策略：
一、审理阶段直接追加未缴纳出资的债务人公司股东为被告
从债权人的利益考量，在诉讼审理阶段直接将债务人公司股东列为被告是最为行之有效的办法，其既可以通过法院判决直接明确公司股东的偿债责任，又可以通过诉讼财产保全防止债务人公司股东在诉讼期间转移、隐匿资产。然而该方案存在以下两点障碍：
其一，法律依据存在较大争议。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。对于该条款中的未履行/未全面履行出资义务是否包括在认缴期限内尚未实缴注册资金的股东，实践中存在较大争议，各地法院的观点不同。
一种观点认为，股东的注册资本即为股东在其出资额范围内就公司运营对社会作出的承诺，也是债权人对公司偿债能力的预期，当预期的前提发生重大变化时（包括公司实有资产无法清偿对外债务时），若再坚持股东在期限届满时履行出资义务，不利于保护债权人利益，故应加速出资义务到期。如《宁波市中级人民法院商事审判若干疑难或需统一问题的解答（四）》中就指出，如有证据证明公司无法清偿对外债务情形下，可以要求股东在出资范围内按照出资比例承担补充责任。另外，此时公司已不能清偿到期债务，债权人可以申请债务人破产，在破产程序下，股东对公司的出资义务，也需加速到期。
另一种观点认为，法律规定股东可以自行约定注册资本的缴纳期限，属于一项法定权利，司法应当承认契约自由，不应加以干涉；股东的出资期限属于公司章程的公示信息之一，社会公众易获得股东出资信息，若债权人明知股东缴纳出资期限未到而与公司交易，包括债权人在内的第三人负有尊重股东期限利益的消极义务。如《人民法院报》于2016年12月22日刊登的《非破产情形下有限公司股东出资义务不应加速到期》一文，所持的正是该种观点；该文结合江苏泰州高新区法院的判例，提出规定的股东承担补充赔偿责任的前提之一是未履行或者未全面履行出资义务，而判断股东是否履行出资义务是依据其认缴承诺而言的；章程约定的出资期限尚未届满，不能认定股东未履行或者未全面履行出资义务，进而要求股东就公司债务承担补充责任。
其二，实务操作中存在举证障碍。在工商部门的公示信息中，公司股东的认缴金额与实缴金额是不显示的，企业年报也需企业选择公开才公开。那么，对于公司股东是否履行出资义务就难以通过公开渠道获悉，而需要通过公司的年度报告或财务报表才能知晓；正如上海工商部门的查档现状，律师无权调取公司的年度报告，只能向法院申请开具调查令或由法院出面调查。对于公司股东的身份信息，债权人在商事交往中往往忽视；又如北京工商部门的查档现状，律师查档时工商部门会隐去载有公司股东信息的文件材料，且该部分信息只能由公检法机关亲自调查获取。
虽然存在上述障碍，但为了防止债务人公司股东在诉讼期间转移、隐匿个人资产，在审理阶段将其列为被告并采取诉讼保全措施仍不失为一良策。纵使最终判决未认定债务人公司股东的补充责任，如下文所述，债权人可以在执行阶段追加未缴足注册资金的股东为被执行人，在其未缴足的金额内受偿。
二、执行阶段追加未缴纳出资的债务人公司股东为被执行人
2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”；第十九条规定，“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。
在法院判决未认定债务人公司股东承担补充责任的情况下，上述规定给了债权人在执行阶段充足的救济手段，只要满足债务人公司“财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”这一条件，不管认缴出资期限是否届满，债权人在执行阶段都有权请求追加未足额出资的股东为被执行人，以其未履行的出资义务为限承担偿债责任。此外，司法实践中存在公司股东通过转让股权来逃避缴纳出资责任的情况，上述规定又明确执行人可追加未履行出资义务的原股东为被执行人，在其未出资范围内承担责任。
关于证明财产不足以清偿生效法律文书确定债务的界定问题，债权人应先对债务人申请强制执行，若法院无法执行到财产，根据《民事诉讼法》第二百五十七条规定“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形”，法院会裁定终结执行，并向执行申请人送达《执行裁定书》。债权人收到上述裁定书后，即可递交书面的《追加被执行人申请书》，并将债务人公司股东身份材料、公司工商材料、前述《执行裁定书》、股东财产线索等作为证据提交，申请追加未实缴出资的股东为被执行人，请求恢复执行。
三、债权人以资不抵债为由申请债务人公司破产
根据《企业破产法》及其司法解释、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的相关规定，企业破产申请有两种提起渠道，其一是债权人直接向法院提出破产申请，其二是执行阶段案件移送破产审查。就两种渠道而言，债权人的证明责任不同。直接申请破产需债权人具有到期债权的情况下，进一步证明债务人公司资产不足以清偿全部债务或债务人明显缺乏清偿能力。执行转破产程序中，债权人需先向人民法院申请强制执行，且经执行无法清偿债务，即可移送破产审查。不论通过哪种渠道进入破产程序，债务人公司股东均需在破产程序中向债务人公司履行出资义务，补缴其认缴而未实缴的注册资金。
破产程序的提起对于债权人而言是把双刃剑，首先普通债权人的清偿顺序劣后于破产费用、共益债务、职工薪酬社保、所欠税款，其次普通债权人之间还需按各自的债权比例受偿，通常情况下清偿比例都比较低。但在债务人公司负债累累，债权人查封顺位靠后而难以执行到财产的情况下，破产程序无疑是对财产保全顺序的重新洗牌，赋予了债权人减少损失的希望。
由此可见，启动破产程序无疑也是一种使公司股东缴纳出资义务加速到期的手段，是否有必要启动主要取决于债权人对于债务人对外债务形势的判断。