作者：金茂律师事务所 陈之皓 律师
跨国交易中，境外企业有时处于强势地位，其在与国内企业签订合同时往往会倾向约定外国法院管辖。此类约定看似对外方有利，但实际在操作过程中可能面临种种问题（如外国判决在中国境内的承认与执行等）。本文拟就该类情形下境外当事人所处视角进行探讨：
一、涉外合同约定外国法院管辖（在中国境内）的效力
二、取得外国法院判决、裁定后在中国境内的承认与执行
三、在约定管辖法院所属国并未与中国缔结或者共同参加国际条约的情况下（后续可能无法申请外国法院判决的承认与执行），是否可通过向中国法院起诉取得判决从而申请执行
四、其他争议解决方式约定建议
（文末附整理流程示意图供参考）
一、涉外合同约定外国法院管辖（在中国境内）的效力
鉴于有关合同条款在境外的适用系相应境外法律约束范围，此处不多加赘述，仅就该等约定在中国境内效力进行讨论。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十一条之规定，除以下例外情况外，一般中国法院倾向认为合同（包括涉外）当事人自行约定发生争议时的管辖（国内或国外）法院条款有效：
1、该管辖约定须不违反中国法规定中国法院专属管辖范围
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
第二百六十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
以上类型案件根据中国法律规定应由中国法院专属管辖，应向中国法院提起诉讼，中国法在相关情形下排除了合同当事人自行约定外国法院管辖的权利。
2、约定管辖之外国法院须为与争议有实际联系地点的法院
根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定：“一、关于案件管辖 4．人民法院在认定涉外商事纠纷案件当事人协议选择的法院是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定的“与争议有实际联系的地点的法院”时，应该考虑当事人住所地、登记地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等因素。”即，如约定之外国法院并非《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的“与争议有实际联系地点”的法院，从法院角度可认为该等约定管辖条款效力存在瑕疵。
因此，如当事人间存在有效且系约定外国法院专属管辖的管辖权约定（排除其他国家或地区法院司法管辖权）的，一般应依照条款约定将争议提交相应外国管辖法院解决。
二、取得外国法院判决、裁定后在中国境内的承认与执行
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百四十三条、五百四十四条规定，中国法院对当事人申请承认与执行由外国法院做出的生效判决、裁定（除离婚判决外），应按照中国与该国之间缔结或共同参加国际条约情况判断：
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中华人民共和国缔结或者参加的国际条约对提交文件有规定的，按照规定办理。（如有规定一般即明确可否相互承认及执行法院判决）
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如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请。承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉*。
*后文探讨
因此，目前仅有与中国缔结或者共同参加国际条约的部分国家法院所作出的生效判决、裁定（除离婚判决外），可在中国法院直接进行承认与执行。而根据中国目前对外签订或参加的相关双边或多边国际条约情况来看，中国在民商事判决的互相承认方面虽已经与法国、波兰、俄罗斯、西班牙、意大利等国达成条约，但仍不包括美国、英国等多数发达国家。中国对外互相承认判决之国际范围尚属较小。
三、在约定管辖法院所属国并未与中国缔结或者共同参加国际条约的情况下（后续可能无法申请外国法院判决的承认与执行），是否可通过向中国法院起诉取得判决从而申请执行
1、如管辖条款效力存在瑕疵或为约定外国法院非排他性管辖时，在同时具备其他中国法定管辖条件的情况下（如被告为中国境内企业），笔者认为应存在当事人向中国法院起诉之可能
如第一部分所述，中国法院在认定约定外国法院管辖条款的效力时，如该约定属于上述规定的例外情形，可认为管辖条款效力存在瑕疵。笔者认为该种情况下，当事人应可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第二百六十五条等有关规定，向中国有管辖权的法院（如被告住所地或合同履行地法院等）提起诉讼。
同时，如管辖条款约定为非排他性管辖时，根据2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定：“一、关于案件管辖 12．涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的，可以受理。”当事人也应可向中国有管辖权的法院起诉。
2、当事人在向中国法院申请承认与执行外国法院判决被裁定驳回后，就有关纠纷再向中国法院起诉
实际上，中国法律设置了一条兜底的救济条款。即在申请承认与执行外国法院判决被裁定驳回后，可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百四十四条第二款“承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉”之规定，就该案件再向中国法院起诉，并在（经实体审理）取得判决书后向法院申请执行。相应的，鉴于此类情况的特殊性及一些可以理解的原因，该兜底救济条款的适用先例可谓十分鲜见。
四、其他争议解决方式建议
境外当事人在签订合同时，如需要考虑后续在中国境内执行的（如一方当事人财产均在中国境内），也可以考虑约定相较便利的其他争议解决方式：
1、约定仲裁条款
由于中国已加入《1958年纽约公约》（《承认及执行外国仲裁裁决公约》），中国法院就外国仲裁裁决的承认与执行的国际范围，相较外国法院判决要广得多。但仍需注意所约定仲裁地国家是否属于1958年纽约公约缔约国。
2、约定外国法院非排他性管辖
如上所述，如当事人约定法院非排他性管辖时，也可同时向中国法院提出诉讼。因此约定非排他性管辖虽对当事人约束力较小，但也在一定程度上增加了灵活空间。
附：笔者根据有关规定整理的流程示意图（谨供参考）
