作者：金茂律师事务所 梁鹏 律师
近年来,机缘巧合,本人提供法律服务的企业有几家连锁加盟企业,也就是商业特许经营体系中的盟主,我为这些客户提供了非诉服务以及多起诉讼服务,对于商业特许经营的特点和法律风险点有了一点体会,特借本文做一简要总结,和大家分享｡
商业特许经营(以下均简称特许经营)大家其实都不陌生,也就是日常生活中常说的“连锁加盟”,大家非常熟悉的很多品牌都采用了特许经营的模式开展业务,比如肯德基､麦当劳､星巴克等国外品牌,以及真功夫､汉庭､屈臣氏等行业内较为知名的国内品牌｡该种商业模式非常有活力､发展速度非常快,能够通过低成本､标准化､专业化服务实现快速扩张,特许经营已经成为我国最具发展前景的商业模式之一｡
从主体角度来说,特许经营包括特许人和被特许人两个主体,特许人就是俗称的“盟主”或者“特许总部”;被特许人就是俗称的“加盟商”｡[1]其实实践当中,在特许人和被特许人中间还经常出现一个中间概念,就是区域代理人,特许人和区域代理人签订区域代理合同,授权其在某一行政区域开设直营店并发展区域加盟店,并由区域代理人和区域加盟商直接签订特许经营合同(该种签订合同的方式是否符合《商业特许经营管理条例》的规定有待商榷)｡
一､商业特许经营的概念
《商业特许经营管理条例》第三条对于商业特许经营有明确的定义:“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标､企业标志､专利､专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动｡”
通过以上条文,可以看出,特许人的“经营资源”主要包括注册商标､企业标志､专利､专有技术,以及商业秘密､经营诀窍､经营模式､管理经验等,即商业特许经营是以知识产权为核心的经营资源的许可使用｡
二､商业特许经营的优缺点
任何事物,都有其正反两方面,商业特许经营自然也不例外｡
(一)商业特许经营对特许人的优势主要为,不受资金的限制,可以低成本地迅速扩张规模,塑造品牌;获得长期稳定的高收入,减少财政风险;降低经营费用,提高管理水平;解决了企业经营中的激励机制｡[2]对于被特许人而言,由于特许人拥有的连锁系统､商标､管理､经营模式等都可以直接获得授权使用,并且经过较为系统的培训,比起自己独自创业在时间､精力､压力上都会减轻很多,对于没有创业经验的加盟商来说,可以在较短的时间内实现成功入行｡
(二)对于特许人来说,将品牌授权许可给其他人使用,其商业信誉和品牌价值可能会由于特许经营体系经营管理的不足反而受损,甚至有可能会危及整个特许经营体系;并且由于政府部门的监管和合同的约束,特许人在灵活性和创新性方面会受到一些影响,甚至有可能会手把手培养出自己的竞争对手｡对于被特许人来说,如果特许人没有成熟的经营体系,有可能会导致投资失败;在自己退出特许经营体系时,只能带走经济收益以及经营经验,而不能分享商誉和品牌价值｡商业特许经营要是开展的好,能够造福一方;而一旦特许经营体系崩塌,也会引起社会群体事件｡
三､我国规范商业特许经营法律关系的法律法规以及司法文件
专门针对商业特许经营的法规主要是《商业特许经营管理条例》､《商业特许经营备案管理办法》､《商业特许经营信息披露管理办法》｡除此之外,商业特许经营也受《商标法》､《专利法》､《著作权法》､《反不正当竞争法》､《合同法》､《民法通则》､《刑法》等法律的调整｡
在特许经营纠纷案件中,北京市高级人民法院出台的《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》,以及上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》均非常具有指导价值｡
四､商业特许经营在诉讼中常见的法律风险
(一)非企业作为特许人的法律风险
《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定:“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动｡”该条款为强制性条款,违反该条款的规定,将会导致双方所订立的特许经营合同无效｡
北京市高级人民法院出台的《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第九条明确规定:“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动,其签订的特许经营合同无效｡”
除此之外,《商业特许经营管理条例》第二十四条第二款规定:“企业以外的其他单位和个人作为特许人从事商业特许经营活动的,由商务部主管部门责令停止非法经营活动,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款｡”因此,特许人为非企业的,还要承担行政责任,遭受行政处罚｡如果特许人以特许经营为名进行诈骗,还会承担刑事责任｡
在区域代理特许经营模式中,往往由区域代理人直接和区域加盟商签订特许经营合同,按照《商业特许经营管理条例》,特许人必须为企业,因此,区域代理人也必须为企业,否则将会导致其直接和区域加盟商签订的特许经营合同无效｡
(二)特许人没有注册商标的法律风险
上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》认为“关于未注册商标的许可问题,《条例》第三条所规定的经营资源虽然未包括未注册商标,但我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用｡因此,在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源｡在特许经营合同纠纷中,不能仅以商标未经注册为由,认定合同无效,而应查明所签合同是否存在欺诈､重大误解等法律事由,以及商标未注册是否会导致合同目的不能实现等因素,综合认定合同效力｡”
北京市高级人民法院也认可经营资源可以包括“在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源”
因此,在司法实践中法院是认可未注册商标作为特许经营资源的｡但是,如果未注册商标导致被特许人在合同约定区域不能排他地垄断使用商标权,从而致使合同目的不能实现的,司法实践中往往会判决解除特许经营合同｡如果特许人在签订特许经营合同时,没有向被特许人披露商标未注册的情况,特许经营合同就有很大的风险由于订立合同时的欺诈行为而被判令撤销｡
(三)特许人商标权､专利权丧失的法律风险
商标权､专利权丧失主要表现为权利过期或者权利被宣告无效｡上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》认为“因特许人隐瞒其对经营资源无处分权或权属不清的事实,其行为构成欺诈的,被特许人可以请求撤销合同｡对于特许人的经营资源在合同履行期间,因被依法撤销或者宣告无效的,被特许人可以请求解除合同｡”因此,如果商标权或者专利权丧失,而特许人在签订合同时刻意隐瞒构成欺诈的,合同会有被撤销的很大可能;如果在合同履行期间,商标权或者专利权丧失的,合同便有被解除的风险｡
实践中,特许人为了充分披露信息,往往在制式合同上将自己所拥有的与特许经营有关的商标和专利均写在合同上,而当部分商标或者专利被无效宣告后,经常会忘了从制式合同中将其删除,这样的合同在签订后,被认定为欺诈的风险将会非常高,因此,特许人在知识产权丧失后,应当及时审查并修改合同内容｡
(四)特许人没有“两店一年”的法律风险
所谓的“两店一年”就是指,特许人在和被特许人订立特许经营合同时,应当有两家直营店,并且已经经营满一年以上｡一年以上的起算点是合同签订之日｡直营店可以是特许人自己全资或者部分持股开设,也可以是特许人的分公司开设的｡
《商业特许经营管理条例》第七条规定:“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导､技术支持和业务培训等服务的能力｡特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年｡”该条款订立的目的是为了防范特许人在经营模式不够成熟的情况下便大力发展加盟,给加盟商的投资带来相当大的风险;也是为了防范不法分子利用特许经营进行合同诈骗｡“两店一年”便是对于特许人是否具备“成熟的经营模式”的具体量化(该量化标准是否科学合理其实是不确定的,但似乎暂时没有其他更好的量化标准)｡
北京市高级人民法院和上海市高级人民法院都认为“商业特许经营合同不因特许人不具备两店一年而无效｡”这其实也是对于这一量化标准是否足够科学合理的一种保留态度｡
但在司法实践中,特许人不具备“两店一年”的,往往会由于签订合同时构成欺诈或者未尽到信息披露义务而导致特许经营合同被撤销或者被解除,特许人需要返回部分加盟费并赔偿部分损失｡
(五)特许人不向商务部备案的法律风险
《商业特许经营管理条例》第八条规定:“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案｡”
但实际从事特许经营的特许人向商务部备案的比例还不到50%｡特许人不备案的原因很多,有的特许人是不知道需要进行备案,有的是由于不满足知识产权､“两店一年”等条件而不能备案,更多的原因是企业经营管理不规范,不愿意接受备案后来自行政管理机关的各种监管｡
北京市高级人民法院和上海市高级人民法院一致认为,特许人未及时向商务主管部门备案的,一般不影响特许经营合同的效力,并不当然导致合同无效｡
但是,不进行备案会遭受行政处罚｡《商业特许经营管理条例》第二十五条规定:“特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的,由商务主管部门责令限期备案,处1万元以上5万元以下的罚款;逾期仍不备案的,处5万元以上10万元以下的罚款,并予以公告｡”但该处罚力度不够,导致很多特许人宁愿接受处罚也不愿意备案｡
(六)特许人虚假宣传的法律风险
《商业特许经营管理条例》第十七条第二款规定:“特许人在推广､宣传活动中,不得有欺骗､误导的行为,其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容｡”
《商业特许经营管理条例》第二十七条规定:“特许人违反本条例第十七条第二款规定的,由工商行政管理部门责令改正,处3万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,处10万元以上30万元以下的罚款,并予以公告;构成犯罪的,依法追究刑事责任｡特许人利用广告实施欺骗､误导行为的,依照广告法的有关规定予以处罚｡”
《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗､误导消费者｡”
《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量､制作成分､性能､用途､生产者､有效期限､产地等作引人误解的虚假宣传｡”
《刑法》第二百二十二条规定:“广告主､广告经营者､广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金｡”
特许人在招商的过程中,往往会有夸大甚至虚假的宣传,其夸大或者虚假的宣传是否构成商业欺诈,在司法实践中掌握的尺度也是不一样的,有的法院认为广告只是要约邀请,并非要约,不构成合同上的欺诈;但大多数判例认为,特许人和被特许人在专业性､信息掌握程度上处于不对等的地位,特许人夸大的或者虚假的宣传足以误导被特许人签订特许经营合同的,便认定为构成欺诈而判决撤销特许经营合同｡
因此,特许人在发布广告时,应当严格把关,避免存在扩大或者虚假的宣传;在招商时,应当对招商人员进行严格培训及要求,保证招商人员不对客户做出虚假的宣传和承诺;一旦被认定为虚假宣传或者欺诈,不但合同存在被撤销的风险,还要承担高额的行政处罚以及遭受职业打假人无休止的骚扰,构成犯罪的,还将使得负责人遭受牢狱之灾,得不偿失｡
(七)特许人信息披露方面的法律风险
《商业特许经营管理条例》第二十一条规定:“特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息,并提供特许经营合同文本｡”第二十二条规定:“特许人应当向被特许人提供以下信息:(一)特许人的名称､住所､法定代表人､注册资本额､经营范围以及从事特许经营活动的基本情况;(二)特许人的注册商标､企业标志､专利､专有技术和经营模式的基本情况;(三)特许经营费用的种类､金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式);(四)向被特许人提供产品､服务､设备的价格和条件;(五)为被特许人持续提供经营指导､技术支持､业务培训等服务的具体内容､提供方式和实施计划;(六)对被特许人的经营活动进行指导､监督的具体办法;(七)特许经营网点投资预算;(八)在中国境内现有的被特许人的数量､分布地域以及经营状况评估;(九)最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要;(十)最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况;(十一)特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录;(十二)国务院商务主管部门规定的其他信息｡”
北京市高级人民法院认为,特许人对于信息未披露或者披露不充分､刻意隐瞒的情况应当综合考虑与合同目的的关联性､对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素,当特许人在订立合同过程中隐瞒直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源,足以导致被特许人签订特许经营合同的,被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同｡当特许人在签订特许经营合同后隐瞒重大变更信息,给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的,被特许人可以请求撤销或者依法解除特许经营合同｡
上海市高级人民法院也持基本相同的观点,认为对特许人未履行披露义务的法律后果,应结合《合同法》的有关规定,综合考虑特许人隐瞒､夸大以及提供的虚假信息对合同目的的实现及对合同履行的影响｡
(八)合同未约定冷静期的法律风险
“冷静期”也就是赋予被特许人可以行使“单方解除合同权”的一定期限｡《商业特许经营管理条例》第十二条“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同”的规定,其实质就是“冷静期”的规定,目的是为了保护被特许人,以缓冲被特许人的投资冲动,赋予被特许人可以反悔的权利,因此在合同签订的合理期限内即使双方当事人未约定此条款,被特许人仍可以单方解除合同,期限有约定的从其约定,没有约定的,应结合行业特点､商业惯例等确定,但合理期限的时间一般不宜过长,通常应掌握在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前为宜｡
即合同约定“冷静期”的,从约定;未约定“冷静期”的,被特许人仍然可以在合同订立后的“合理期限内”单方解除合同,但被特许人已经实际利用经营资源的除外｡
(九)特许人违反“商圈保护”的法律风险
在特许经营行业中“商圈保护”也被称为“保护地图”,也就是特许人和被特许人在合同中约定,在被特许人经营地点的一定区域范围内,特许人不得再开设另一家具有竞争关系的店面｡“商圈保护”的概念在《商业特许经营管理条例》中并没有相关规定,但在行业内为了防止同一特许经营体系内的恶性竞争,在特许经营合同中普遍会有商圈保护的约定｡
违反商圈保护约定的,司法实践中都按照合同违约进行处理,承担违约责任､赔偿损失,导致合同目的不能实现的,被特许人可以要求解除合同｡
(十)被特许人擅自转让特许经营权的法律风险
商业特许经营是双向选择的结果,被特许人在加盟前需要对特许人进行充分的考察,同样,特许人也需要对被特许人进行认真选择,因为被特许人在加盟后就成为该特许经营体系中的一员,其本身就代表了特许经营体系的品牌和商誉｡但在实践中,被特许人在经营一段时间后出于各种原因不想继续经营,往往认为自己投资的门店可以想关就关､想转让就转让,却不知随意关店､转让会给特许经营品牌和商誉带来非常负面的影响,一方面在消费者心中会对品牌产生不信赖,另一方面也对特许人的管理和监督设置了层层障碍｡
《商业特许经营管理条例》第十八条规定:“未经特许人同意,被特许人不得向他人转让特许经营权｡”由于特许经营权的处分对于特许经营体系的维护非常重要,因此,也应当在特许经营合同中对该风险点加以详细的约定,以便好聚好散｡
(十一)合同终止后,被特许人擅自继续使用商标的法律风险
双方合作结束后,被特许人依然在店面保留了特许商业标志､商标等继续经营的现象非常普遍,有些很大的特许经营体系,为了打击此种合作遗留侵权,甚至专门成立了维权团队,在各区域巡回走访打击｡
北京市高级人民法院意见认为,商业特许经营合同终止后,除当事人另有约定外,被特许人应停止使用特许人许可其使用的经营资源,特许人可以要求被特许人返还或销毁与经营资源有关的授权书､特许使用证明､特许商业标志､技术资料､牌匾等文件或材料｡
上海市高级人民法院也认为,商业特许经营合同被判无效､撤销或解除后,被特许人应停止使用特许人的知识产权,返还具有知识产权属性的物品｡
对于该风险点,可以通过合同进行约定,当被特许人违约继续使用时,可直接要求其承担违约责任;但合同没有约定时,也可以通过对被特许人提起知识产权侵权之诉进行维护｡
以上风险点,是我初步认为的在诉讼中比较常见的争议点,其实,商业特许经营由于其复杂性和特殊性以及自身在商业竞争中的快速演变性,其法律风险点还有很多,本文只是对于一些基本风险点的介绍,其他风险有待今后发文探讨｡
参考文献:
[1]崔师振：《商业特许经营全程法律风险防范》，中国法制出版社，2016年3月，前言。
[2]李维华：《特许经营》，中国发展出版社2009年6月，第140页。