​作者：金茂律师事务所   李文一   律师

一､问题的提出 

A公司与B公司之间长期存在业务往来,2016年3月4日,B公司向A公司出具《还款计划书》,确认尚欠A公司货款总计1900余万元,并承诺至2017年12月还款｡现B公司的股东､法定代表人及董事长､总经理等主要负责人均因刑事犯罪被司法机关依法立案审查并逮捕,B公司生产经营发生严重困难且已被法院列为失信被执行人,对外债务至今未予清偿｡ 

那么A公司能否主张B公司预期违约或者行使不安抗辩权来获得相应的救济并加速债务的到期? 

二､不安抗辩权 

1､概念 

不安抗辩权,又称异时履行拒绝权,最先起源于大陆法系国家的德国,我国学者王利明教授认为,“不安抗辩权是指在异时履行的合同中,应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限届满后,将不能或不会履行债务,则在对方没有履行或提供担保以前,有权暂时中止债务的履行”｡ 

2､我国的法律规定 

我国《合同法》第六十八条､第六十九条就不安抗辩权作出了如下规定: 

第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产､抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形｡

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任｡ 

第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方｡对方提供适当担保时,应当恢复履行｡中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同｡ 

从上述规定中可以看出,不安抗辩权存在于异时履行的合同中,行使不安抗辩权的具体表现形式为:当后履行义务的一方出现经营状况严重恶化;转移财产､抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉或者丧失履行债务能力的情形时,先履行义务一方可以中止履行｡ 

三､预期违约制度 

1､概念 

预期违约制度源于十九世纪英国的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案,是英美法系国家为解决合同预期不履行而设立的一项救济制度,指在合同履行期限届满之前,一方当事人无正当理由明确而肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同或者以实际行动表明在履行期限届满之后也不会或不能履行合同义务｡ 

从上述的概念中可以看出,预期违约包括明示预期违约和默示预期违约两种形态｡明示预期违约指在合同履行期限届满之前,一方当事人无正当理由明确而肯定地向另一方当事人表示不会履行合同义务｡默示预期违约指在合同履行期限届满之前,一方当事人以自己的行为表示将不会或不能履行合同义务｡ 

2､我国的法律规定 

我国《合同法》第九十四条第二项､第一百零八条对预期违约作出了相应的规定:

第九十四条 有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务｡ 

第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任｡ 

从上述条款中可以看出,目前我国法律对预期违约适用范围仅作了较为抽象､笼统的规定,并未如不安抗辩权一样规定了具体的情形｡ 

四､预期违约制度与不安抗辩权的区别 

五､法律适用问题 

我国既借鉴了大陆法系的不安抗辩权的优点,又吸取了英美法系的预期违约制度的特点,在《合同法》中混合规定了预期违约制度与不安抗辩权｡两制度在立法目的､救济功能方面有许多相似之处,故在适用范围方面存在部分重叠与交叉,但两者在行使条件､法律后果等方面亦存在较大的不同: 

(一)默示预期违约与不安抗辩权适用之竞合 

如前文所述,我国法律对于预期违约制度并不像不安抗辩权一样规定了具体的适用范围｡其中明示预期违约的适用范围与不安抗辩权之间存在较大差异,较易进行区分｡但在默示预期违约的情况下,我国法律仅规定了以自己的行为表明不履行主要债务属于预期违约,对于何种行为可以被认定为属于以自己的行为表明不履行主要债务并未明确规定,在司法实践中往往存在争议｡ 

而我国《合同法》第六十八条对于不安抗辩权的适用范围规定为:经营状况严重恶化;转移财产､抽逃资金,以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形｡ 

上述不安抗辩权的适用范围,与默示预期违约的适用范围即以自己的行为表明不履行主要债务之间存在一定的重叠与交叉,那么针对适用范围内重叠部分,两者的适用是否一定存在竞合呢? 

笔者认为,从《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》第十七条的指导性意见精神来看,答案是肯定的｡ 

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条规定:“……对于一方当事人已经履行全部交付义务,虽然约定的价款期限尚未到期,但其诉请付款方支付未到期价款的,如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务,或者付款方被吊销营业执照､被注销､被有关部门撤销､处于歇业状态,或者付款方转移财产､抽逃资金以逃避债务,或者付款方丧失商业信誉,以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的,除非付款方已经提供适当的担保,人民法院可以根据合同法第六十八条第一款､第六十九条､第九十四条第(二)项､第一百零八条､第一百六十七条等规定精神,判令付款期限已到期或者加速到期｡” 

从该条指导性意见来看,其所针对的情形为:一方当事人已经履行全部交付义务,虽然约定的价款履行期限尚未到期,但其诉请付款方支付未到期价款｡可以看出,该条款系针对预期违约制度而言,而并非针对先履行债务一方有权行使的不安抗辩权｡ 

而其所列举的具体情形却均系对不安抗辩权的适用范围中所规定的四种情形之细化,其结果是人民法院可根据《合同法》关于预期违约､不安抗辩权之条款规定,加速债务到期｡ 

虽然该指导意见中的内容存在将两项制度混淆及含糊规定的情况,但鉴于该指导意见所针对的情形系针对预期违约制度,故从该指导性意见中不难看出,不安抗辩权所列举的四种情形应当可以同样认定为属于默示预期违约中所规定的“以自己的行为表明不履行主要债务”｡ 

从司法实践的角度来看,目前各地人民法院亦遵循了上述指导意见之精神,更有甚者直接引用了该指导意见,从而认定如一方存在《合同法》第六十八条不安抗辩权所规定之情形的,属于《合同法》第九十四条第二项､第一百零八条所规定的“以自己的行为表明不履行主要债务”之行为,构成预期违约｡ 

综上,根据我国现行法律之规定,默示预期违约与不安抗辩权的适用范围存在部分重叠｡故针对上述重叠的适用范围部分,默示预期违约与不安抗辩权的适用存在一定的竞合｡ 

(二)默示预期违约与不安抗辩权适用所产生的不同法律后果问题 

如前文所分析,既然不安抗辩权所规定的四种情形可以同样适用于默示预期违约,那么在特定情况下,针对同一情形可能发生默示预期违约与不安抗辩权的竞合｡ 

比如:在异时双务合同中,后履行债务一方出现了转移资产､抽逃资金以逃避债务的情况,后履行一方又要求先履行一方履行在先义务时,先履行一方可以选择行使不安抗辩权进行抗辩,或者直接主张后履行一方存在预期违约行为｡ 

但两种不同制度所产生的法律后果完全不同: 

如行使不安抗辩权的,则仅能中止履行自己在先义务｡只有在通知另一方并给予对方合理期限,在合理期限内另一方未恢复履行能力或未提供担保的条件下,先履行义务一方才有权解除合同｡ 

如主张预期违约的,则根据《合同法》第九十四条及一百零八条之规定,可直接解除合同并要求另一方承担违约责任｡ 

综上,根据我国《合同法》之规定,当出现一个法律事实对应两个不同的法律后果的问题,在两个不同的法律后果之间,一方当事人往往会选择适用预期违约制度,以此直接实现解除合同的目的｡ 

之所以会出现上述问题,笔者认为与我国《合同法》对于预期违约与不安抗辩权两项制度采取混合继受的方式有关｡但从目前立法的层面而言,现行的法律规定并未对两种制度作出恰当的衔接,造成了两种制度在适用范围､行使条件及产生的法律后果等方面存在诸多问题｡ 

基于上述分析,案例中A公司与B公司之间存在债权债务关系,存在B公司作为履行义务一方以自己的行为表明不履行合同义务的情形,因此A公司不具有不安抗辩权,其可以通过主张B公司预期违约,要求债务加速到期从而获得救济｡ 

笔者认为,从权利性质上而言,不安抗辩权属于合同履行中的抗辩权,只有在一方行使履行请求权的前提下,另一方才能行使抗辩权｡而抗辩权起到的仅仅是对请求权效力的阻却作用,具有防御效力,不具有主动攻击的效力｡而预期违约制度,则更为主动与积极,属于违约责任制度的范畴,应适用违约责任的相关规定｡故在立法方面可以对其适用范围､行使条件以及法律后果等内容分别进行明确的规定,将两者有机衔接并予以区分,以解决两项制度在法律适用时所可能产生的问题｡