​作者：金茂律师事务所   毛惠刚   律师

按照中国保监会《基础设施债权投资计划管理暂行规定》第十一条的规定,保险资金债权投资计划的信用增级措施被划分为A类､B类和C类三个类别｡其中,A类增信措施为国家专项基金､政策性银行､国有商业银行或者股份制商业银行提供本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保;B类增信措施为中国境内注册企业提供本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保;C类增信措施为上市公司无限售流通股或可转让收费权质押担保,及无权利限制实物资产抵押担保｡本文旨在对以上增信措施进行归纳总结,并尝试对实务操作过程中遇到的问题进行分析探讨,以供业界同仁批评指正｡ 

一､A类增信措施

关于A类增信措施,实务中的主要表现形式是银行保函,国家专项基金提供担保的案例并不多见｡银行保函分为融资性保函和非融资性保函两类,银行为保险资金债权投资计划出具的保函,应属于融资性保函｡

银行保函涉及的第一个问题是效力问题｡按照《担保法》第二十九条的规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人签订保证合同的,保证合同无效｡我国银行业金融机构注册登记的实际情况是:银行的总行是企业法人,下属各级分支行包括省级分行在内,都是分支机构｡因此,银行保函除非是由总行直接出具,否则一定要配备总行出具的书面授权文件方为有效｡《基础设施债权投资计划管理暂行规定》第十一条对此有明文规定,对于银行省级分行提供担保的,应当提供总行授权担保的法律文件,并说明其担保限额和已提供担保额度｡保险资管公司在审查授权文件时,对授权范围､授权期限需要进行仔细核查,确保分行出具的保函的保证范围､保证方式､保证期间未超出授权范围｡按照《担保法》第二十九条的规定,超出授权范围的保证合同,超出的部分亦属无效｡

银行保函涉及的第二个问题是争议管辖问题｡笔者见到过不少银行提供的保函格式,在这些保函格式中均要求如因保函发生争议的,须由出具保函的银行所在地法院或者仲裁机构管辖｡因保函在法律性质上属于从合同,在受托人和偿债主体签订的投资合同中,基本不会约定由担保方所在地的法院或者仲裁机构来管辖争议｡如果投资合同和银行保函的争议解决机构不能统一,在偿债主体未能按期偿付本息,保证银行又不主动履行担保责任时,保险资管公司会面对不能同时起诉偿债主体和保证银行的局面,对及时回收本息造成许多不便｡因此,在银行保函中约定与投资合同一致的管辖条款,即投资合同约定何处法院或者仲裁机构管辖,银行保函作同样约定,非常重要｡ 

二､B类增信措施

企业对外提供担保最核心的问题就是《公司法》第十六条的规定,由于目前绝大多数中国企业的组织形式是有限责任公司或股份有限公司,因此都要受到这个法律条款的约束｡

按照《公司法》第十六条的规定,公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会､股东大会决议｡如果是为股东或者实际控制人担保的,必须经股东会或者股东大会决议,而且被担保的股东或者被实际控制人支配的股东必须回避表决｡

按照这个法律条款,如果发生公司为他人提供担保但未经董事会或者股东会､股东大会决议的情况,担保合同是有效还是无效?实务中对此有不同见解｡最高人民法院在2015年第2期《公报》上发布了(2012)民提字第156号招商银行大连东港支行与大连振邦股份､大连振邦集团借款合同纠纷一案的再审判决书｡该案中,大连振邦股份为其股东大连振邦集团向招商银行提供担保｡最高人民法院在该案判决中认为,法律及相关司法解释均已明确将违反法律或者行政法规中效力性强制性规范作为是合同效力的认定标准之一｡《公司法》第一条开宗明义规定,“为了规范公司的组织和行为,保护公司､股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法｡”《公司法》第十六条第二款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议｡”《公司法》的立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司､小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人｡《公司法》第十六条第二款宜理解为管理性强制性规范｡对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效｡

最高人民法院的上述公报案例尽管只对《公司法》第十六条第二款进行了定性,但笔者认为该性质认定应适用于《公司法》第十六条全部三个条款,因最高人民法院的认定依据是《公司法》第一条的立法目的,该条款统摄《公司法》全部条文,且《公司法》第十六条三个条款是不可分离的一体｡在此情况下,如果发生公司违反《公司法》,为他人提供担保但未经董事会或者股东会､股东大会决议的情况,担保合同仍为有效｡

但是,国有公司不仅要遵守《公司法》,还必须受《企业国有资产法》约束｡按照《企业国有资产法》第三十条､三十二条､三十三条规定,国有独资公司为他人提供大额担保,由董事会决定,国有资本控股和参股公司为他人提供大额担保,依照公司章程,由股东会､股东大会或者董事会决定｡如果一个国有资本控股公司未经董事会决定而对外提供担保,即同时违反了《公司法》第十六条和《企业国有资产法》第三十三条,那么这个担保是否有效?最高人民法院的上述公告判例只提到了《公司法》,但并未提及《企业国有资产法》｡因此这个问题目前还没有权威解答｡

笔者建议不能因为最高人民法院的上述公报案例就放松了对担保方内部决议的要求,保险资管公司须对担保方公司章程进行严格审查,与担保方确认其出具企业保函所需要的内部程序｡在此需要指出的是,有的国有公司章程里规定,对外担保要获得其所属国资管理部门的同意或者备案,这个程序也要担保方提供书面文件证明已经履行｡

三､C类增信措施

C类增信措施中包括上市公司无限售流通股､可转让收费权质押(实际操作中主要是高速公路收费权质押),还有无权利限制实物资产(实际操作中主要是土地使用权抵押)｡本文主要对后两种措施进行探讨｡

我国目前关于高速公路收费权质押担保的法律依据,主要是最高人民法院2000年12月8日公布的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九十七条,该条规定“公路桥梁､公路隧道或者公路渡口等不动产收益权”属于担保法第七十五条第(四)项规定的“依法可以质押的其他权利”｡

关于收费权质押的登记部门,国务院1999年4月26日所发国函(1999)28号《关于收费公路项目贷款担保问题的批复》规定,“公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款,以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权力证书,地市级以上交通主管部门作为公路收费权质押的登记部门｡质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收费权,并实现质押权｡有关公路收费权质押的具体管理办法由交通部､人民银行联合制订｡”但随后中国人民银行于2007年9月30日发布的《应收账款质押登记办法》第二条和第四条将“公路､桥梁､隧道､渡口等不动产收费权”归入该《办法》所称的“应收账款”,并规定“中国人民银行征信中心”是“应收账款质押的登记机构”｡此外,司法部于2002年2月20日发布的《公证机构办理抵押登记办法》第十八条规定,“以承包经营权等合同权益､应收账款或未来可得权益进行物权担保的,公证机构办理登记可比照本办法执行｡”根据上述规定,可办理高速公路收费权质押的部门包括交通主管部门､中国人民银行征信中心,还有公证机构｡鉴于2007年10月1日生效的《物权法》规定了应收账款质押的质权自信贷征信机构办理出质登记时设立,按照法律的效力层次,笔者认为中国人民银行征信中心应该是高速公路收费权质押的合法登记部门｡当然,考虑到公路收费的主管机关是是交通主管部门,高速公路收费权质押如能获得交通主管部门的质押登记或者批准,对质权的保护性应该更强｡

关于土地使用权抵押,国土资源部在2012年9月6日发布了《关于规范土地登记的意见》,其中第五条规定,“依据相关法律､法规规定,经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构､经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记｡”另根据银监会【2017】20号《中国银监会､国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》,金融资产管理公司和地方资产管理公司也获得了土地使用权抵押登记资格｡

因保险资管公司没有《金融许可证》,也不是小额贷款公司,实际操作中,有些主管部门不同意保险资管公司作为抵押权人办理登记｡笔者认为,上述国土资源部《关于规范土地登记的意见》采用列举法而不是排除法表述,并未排除保险资管公司作为抵押权人登记的可能性,且小额贷款公司作为地方金融办批准设立的准金融机构,也没有《金融许可证》,亦可作为抵押权人获得登记｡以笔者的理解,保险资管机构应具备土地使用权抵押登记的资格,但在实际操作中还需要有关部门的配合｡