作者：金茂律师事务所 王星 律师
我国已经处于老龄社会初期阶段,根据《老龄蓝皮书-中国老龄产业发展报告2014》提供的数据,到2021年中国老年人口将增长至2.58亿人,随之而来的将是老龄产业黄金期,政府已推出多项优惠政策扶持鼓励社会力量投资创办养老院等福利机构｡养老院经营模式越来越多样化,为老人提供专人护理是养老服务中必不可少的一项｡出于护理工作的特殊性,护工的工作形式､时间常常有别于一般朝九晚五的劳动者,他们与养老院之间是否存在劳动关系较难认定｡本所律师近期作为养老院一方代理人,代理了一起护工起诉养老院要求确认劳动关系纠纷的案件(案例一):
案情简介
天某自2012年7月起在某养老院任护工｡2017年2月,由于天某在被看护老人的病房内与他人发生争执,并同食堂工作人员发生肢体冲突,养老院遂要求天某离开,向其发出《辞退通知》｡养老院认为其与天某之间属于合作关系,但天某认为其与养老院存在劳动关系,养老院将其辞退属于违法解除劳动关系,要求养老院支付违法解除赔偿金,因此发生争议,天某遂向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请｡仲裁庭经审理后,查明如下事实:1)双方未签订书面劳动合同,天某不享有底薪,根据当月其所护理的老人所缴纳的护理费提取固定比例的提成,养老院为天某代扣代缴个人所得税;2)2017年2月,养老院以天某在院内争吵打架为由向其发出辞退通知;3)养老院未为天某缴纳社保,天某亦未在其户籍地缴纳社保;4)养老院每日记录护工出勤情况｡
仲裁庭观点:
仲裁庭认为,天某每月报酬为当月护理费提成,计酬方式不受达到本市最低工资标准的限制,不护理老人则无收入,与一般劳动者领取工资在性质上并不相同;养老院每日记录出勤情况系为便于计算提成天数,不同于一般用人单位对劳动者的考勤管理,不能认定养老院对天某进行了用工管理｡据此,仲裁庭不认定双方形成了人格上､组织上及经济上的从属关系,认定双方不存在劳动关系,驳回了天某要求养老院支付违法解除劳动关系赔偿金的仲裁请求｡目前本案当事人天某已向法院起诉,本文仅就仲裁庭观点展开分析｡
案情简介:
王某于2000年2月起至老年公寓从事护工工作,但双方未签订书面劳动合同,王某诉至法院,要求确认其与老年公寓之间自2000年2月起至今存在劳动关系｡经法院查明,老年公寓自2012年3月起通过银行转账方式向王某发放报酬,之前一直以现金形式发放;王某至今在老年公寓处工作｡该些事实有银行交易明细､证人证言､员工花名册等证据予以佐证｡
法院观点:
一审法院苏州市姑苏区人民法院认为:王某符合劳动法规定的劳动者主体资格,受老年公寓的管理,从事老年公寓安排的有报酬的劳动,其提供的劳动是老年公寓业务的组成部分,且老年公寓的员工名册中也载明了王某的姓名以及护工的工作岗位,故一审法院确认王某与老年公寓之间存在劳动关系｡
二审法院苏州市中级人民法院认为:劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系｡根据该规定,建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动｡本案中,王某提供的劳动属于养老院业务的组成部分,双方之间符合劳动关系的法律特征,故应认定双方之间存在劳动关系｡因此,二审判决结果为维持原判｡
案情简介:
刘某称于2005年5月起在昆明市某医院处的陪护中心担任护工,期间医院未与其签订劳动合同,也未为其办理任何社会保险｡刘某认为医院作为用人单位,未履行相关法定义务,侵害了劳动者的合法权益,诉至法院要求确认双方存在劳动关系｡一､二审审理过程中,刘某向法院提交了工作证､职业资格证､工会会员证､陪护人员岗位职责､陪护中心奖惩制度､管理费收费凭证等大量证据材料,但终审判决认定双方不存在事实劳动关系｡刘某不服,遂向云南省高级人民法院提起再审申请｡
法院观点:
再审法院认为:根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,本案中,刘某系从事陪护工作的护工,其进入医院从事患者陪护工作并非医院委派或招聘,其向医院患者提供劳务,工作内容由患者决定,劳动报酬由患者给付｡刘某从事的陪护工作并非该医院的业务组成部分,亦未以医院的名义向刘某支付过工资报酬｡昆明市某医院仅为了维护病人利益､维持医院的正常秩序收取了一定的管理费,而不同于用人单位对劳动者的管理｡因此,双方之间不具备劳动关系成立的实质要件｡刘某提交的证据材料不能有效证明双方之间存在事实上的劳动关系｡据此,再审法院裁定驳回刘某的再审申请｡
上文中的三个案例中,三名劳动者均为从事护理工作的护工,劳动者与单位之间均没有订立书面劳动合同,但三起案件的审理结果却不尽相同,其中的重要因素就是对于判断劳动关系成立的三要件是否满足｡对于未订立书面劳动合同的情况下劳动关系如何认定的问题,劳动和社会保障部下发的【劳社部发(2005)12号】《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律､法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分｡”
案例一､二的单位均为养老机构,而提供护理服务是养老机构重要的业务组成部分,但即便如此,其与护工间的合作形式又多种多样,通常可分为两种情况:1)护工与被看护人之间构成劳务关系,两者有双向选择的权利,护工对自身的劳动力享有完全的支配权,只要与被看护人协商一致即可自主安排工作时间及服务内容,而养老机构与这二者形成一个中介关系,同时对护工之劳务进行业务上的管理,此时护工与养老机构当属业务合作关系;2)护工与养老机构直接构成劳动关系,养老机构作为用人单位有权决定护工的看护对象､工作时间､服务内容,并对其进行用工管理｡上述案例一的仲裁庭从报酬支付方式不同于一般劳动者领取工资情形的角度出发分析双方法律关系,认为单位并没有对劳动者进行用工管理,不满足劳动关系成立的要件,因此双方不存在法律意义上的劳动关系;案例二则从护工所提供的劳动属于老年公寓主要业务组成部分角度出发,结合其他案件证据,认为满足劳动关系成立的条件,双方存在劳动关系｡而对比案例三,医院的主要业务有别于养老院,非医疗必要范围内的病人陪护服务并非医院主要业务,在该案证据不能证明医院对劳动者进行了用工管理的情形下,法院最终认为双方不满足劳动关系成立的要件,双方不存在劳动关系｡
对于单位(养老机构)而言,应当注意:
１.与护工订立书面的劳动合同或者合作协议,明确双方关系;
２.如与护工形成劳动关系,应严格遵守劳动法律法规,履行单位的各项义务,合法用工;
３.规范管理,针对不同人员制定相应的管理方式｡
对于劳动者(护工)而言,应当注意:
1．与单位订立书面的劳动合同或者合作协议,明确双方关系;
2．遵守单位的用工管理制度或合作条件;
3．发现单位有未缴､漏缴社保等情况时,要及时向有关单位反映情况,懂得保护自身合法权益｡