​作者：金茂律师事务所   王雨原   律师

违法分包合同中农民工的欠薪是否应当绝对地､无条件地由发包人承担清偿责任?这个问题涉及到对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释〔2004〕14号】(以下简称“司法解释”)第26条“实际施工人以转包人､违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理｡实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人｡发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任｡”的正确理解和准确适用｡ 

笔者将通过“中铁建工集团工程有限公司(以下简称“中铁建工”)与杜X建设工程施工合同纠纷上诉案”来回答这个问题｡ 

本案一审简要经过(背景):

2001年10月,铁道部建厂局(中铁建工之前身)三处浦东经理部与杜X(包工头)签订了“夏州花园D地块包清工合同”,将其总包的夏州花园D地块建筑工程项目中的24栋别墅以“包清工”的名义发包给杜X承建｡在实际履行时,双方均是按“双包”方式操作的｡2002年3月,杜X分包的这部分工程完工,验收合格后交付给承包人｡期间,杜X施工的部分工程因质量问题返工和工期延误等原因,致使中铁建工在与甲方(业主)ZJ公司结算时被扣除各种罚款,共计约42万元｡

另外,杜X在施工期间先后以中铁建工浦东项目部的名义对外欠下数十家材料商的材料款和多个民工班组的人工费｡据中铁建工统计,杜X在分包施工期间已领取的工程款､人工费､材料费､生活费等达394.5万元,工程竣工后双方一直没有进行结算｡之后,杜X多次带领部分农民工和材料商到中铁建工上海分公司催款,从保护民工的切身利益考虑,2003年8月,中铁建工与杜X签订了《协议书》｡双方约定:杜X认为拖欠的76名民工工资,应由杜X提供清单和身份证明,由中铁建工审核后将直接支付给收款人(农民工)｡但是,杜X一直未能提供,却要求中铁建工将所谓拖欠民工工资的368355元直接支付给他个人｡中铁建工不允而成讼｡

在诉讼中,法院委托审价机构对原告杜X所主张的人工费进行鉴定｡鉴定机构在充分了解情况之后认为:杜X要求计算清包人工费与事实不符,双方名为清包,实为双包｡在审价中,双方都同意按921元/平房米的价格结算｡工程造价为351.9万元,不包括“中铁认为应扣除的其它费用”和有关签证在内｡

在之后的庭审中,该鉴定报告经当庭质证后,被双方认可｡

2004年12月20日,松江区法院作出(2004)松民一(民)初字第123号民事判决,判决被告中铁建工集团工程有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内偿付原告杜X工程款(人工款)368355元;被告中铁建工集团工程有限公司承担连带清偿责任｡诉讼费各半承担｡中铁建工方面败诉｡(详见一审判决书:(2004)松民一(民)初字第123号民事判决书) 

中铁建工一审败诉后,于2005年1月2日聘请上海市金茂律师事务所王雨原律师为委托代理人提起上诉｡ 

本案二审简况: 

2005年3月23日,市一中院组成合议庭开庭公开审理本案｡在庭审中,上诉人中铁建工着重向法庭陈述并证明:原被告双方实际是违法分包合同关系,而非包清工关系;该分包项目虽已竣工,但还未结算｡被上诉人(原告)杜X领取的工程款(包括材款)实际上已大大超过双方约定价格和工程鉴定造价｡其主张的人工费,实际上是其分包工程的工程款一部分,在分包工程尚未依法结算的情况下,被上诉人再单独主张人工费,于法无据｡即使是农民工被拖欠的工资,依据劳动与社会保障部的规定,也“应发放到农民工本人,不得发放给包工头”｡ 

被上诉人杜X则坚持其在一审中的诉请和理由｡ 

2005年6月3日,市一中院作出(2005)沪一中民二(民)终字第920号民事裁定,二审法院认为:原审判决认定事实不清,证据不足,裁定如下:

一､撤销上海市松江区人民法院(2004)松民一(民)初字第123号民事判决;

二､发回上海市松江区人民法院重审｡

本案情节虽稍复杂,其实主要的争议集中在一点:即杜X主张的违法分包合同中的人工费,是否就等于拖欠的农民工工资?农民工(实际施工人)被拖欠的工资是否应由发包人绝对的､无条件地支付?一审判决之所以错误,很大程度上是法官被原告杜X误导了｡

在二审中,我方(中铁建工)的上诉理由集中在两个方面:

1､夏洲花园项目竣工结算尚未完成,是否已超付或拖欠,双方有很大的争议｡在未查明是否拖欠的情况下,即使是民工(实际施工人)直接起诉,法院也应追加违法分包人杜X参加诉讼,必须查明是否存在拖欠工程款,拖欠的金额是多少?然后才能在拖欠金额的范围内,判决由发包人中铁建工直接清偿实际施工人(农民工)｡(见司法解释第26条)

如果把尚未结算的工程款中的人工费单独列出来作为农民工工资予以解决,这实际上是错误地理解了司法解释第26条的规定｡

2､人工费是工程款的一部分,在分包合同中是包含在工程总价之内的｡不应单独提出主张,事实上也难以明确区分｡

一审法院明知被上诉人是包工头,明知其主张的“人工款”是农民工工资,但是却无视双方2003.8.20的约定(即由中铁建工查核身份后,直接发放);违反劳动和社会保障部关于支付农民工工资“应发放到农民工本人,不得发放给包工头”的特别规定｡(见劳社部发〔2004〕22号)｡一审法院显然在基本事实没有查明的情况下,作出了不合情理､与法相悖的错误判决｡

二审法院经过开庭审理,看到了本案的实质问题,采纳了我方的代理意见｡裁定:撤销原判,发回重审｡ 

在其后的六年多里,双方围绕着“夏洲花园”项目反复进行了六场诉讼,在中铁建工法务部同志的配合下,我方以“七战七捷”的胜诉,有效地遏制了不诚信的包工头通过诉讼谋取不当利益的企图,有力地维护了国有施工企业的合法权益｡