作者：金茂律师事务所 张抒清 律师
在加入WTO后，随着提升国家文化软实力已日渐发展为我国的重点战略任务，另加之大众对于文化娱乐活动的需求日益增长以及近几年“IP”概念的热炒，文学作品、影视剧、话剧、艺术品以及各类衍生品等已经逐渐形成了以知识产权为核心的商业运转模式，各种文化产品的文化价值和商业价值日益凸显，知识产权的保护亦变得愈加重要。而笔者在本文中将主要对近些年兴起的行为艺术的著作权问题进行探讨，讨论行为艺术是否可以构成《著作权法》意义上的“作品”。
一、行为艺术之界定
因为“行为艺术”的独特性，学界一直未能有对它的明确界定，它是一种极为另类的艺术形式，甚至可以说是对传统艺术的反叛，其不拘泥于固有的形态，因此没有相对稳定的特征。朱青生教授在《中国行为艺术》一书中对“行为艺术”进行了如下的描述：“行为艺术是中国的特殊概念。行为艺术对应的国际艺术门类：诸如行动绘画、偶发艺术、表演艺术、人体艺术。还有一种特殊的方案艺术（Project Art），实际上是观念艺术的一个宽泛而极端的形式，即通过艺术家有意识的设计和操作，对于人的肉身与生命、对于人间的社会与现实、对于自然与环境、对于制度、理想和神圣所进行的一种活动，这种活动动用所有的媒体和所有的方法，其中整体上体现为人的行为，而这种行为未必是艺术家要在场，也未必要动用自己的身体，观众可以参与，也可以作为旁观者在不同的场域和时间出现。”通俗来说，“行为艺术”就是以人的行为作为核心组成部分，在艺术家设计的特定环境、场景、规则下向观众呈现非单纯视觉审美性的一种艺术形态。
二、行为艺术是否能成为《著作权法》意义上的“作品”
行为艺术作为另类的艺术形式，一直饱受争议和质疑，公众难以理解为何一些简单的动态或静态的日常行为会成为一种艺术，公众们更容易将行为艺术直接与性、血腥、暴力联系起来。然而在此，我们不对该艺术形式的美丑善恶做评判讨论，我们需要探讨的问题是，在法律层面上，行为艺术究竟能否成为“作品”，受《著作权法》保护？《著作权法实施条例》第二条对于“作品”的定义是：“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这个定义涉及三个基本要素：独创性；可以以某种有形形式复制；是经过一定智力活动而产生的智力成果。
1.行为艺术是否具有独创性
所谓“独创性”，就是指成果应由作者独立完成且具有一定创造性。大部分的行为艺术都是由作者独立构思完成，形成从无到有的成果，并且具有独特的创作风格，该些行为艺术理应具有独创性。然而较受争议的是部分以日常行为作为主要表现内容的行为艺术，例如行为艺术家谢德庆的代表作《打卡》，该行为艺术整整持续一年，在该一年内谢德庆每小时都按时打卡一次。我们若简单分解这件行为艺术，其无非是重复单一的打卡行为，打卡行为不具有独创性，但，笔者认为这整体的行为艺术应具有独创性，打卡行为虽是已进入公共领域的日常行为，单一行为本身不具有独创性，但是经过艺术家精心的设计编排，将打卡时间设定为每小时一次，连续不间断地打卡一年，《打卡》这一整体的行为艺术已经形成了不同于一般日常行为的特征和内容，并蕴含艺术家独特的创作内涵，符合“独创性”的标准。
2.行为艺术是否能以有形形式复制
对于是否能以有形形式复制这一要素，应包含两重含义：第一，该成果应当是能够被正常人所清楚地识别感知、不论听到或者是看到，简单来说就是，《著作权法》保护的对象是有形的表达而非无形的思想；第二，该成果必须是能够复制的。
对于大多数行为艺术，例如轰动一时的刘勃麟的隐形艺术作品《手机丛林》（艺术家刘勃麟身上画满手机，站在画满手机的背景画布前，与其背景画布上的手机图案融合在一起，达到一种“隐身”的效果，该作品后来被某手机品牌在未征得刘勃麟同意的情况下用在了其产品广告中），该类行为艺术显然是具有可复制性的。然而，有部分行为艺术却依其特殊性，不能进行复制，也不能构成《著作权法》意义上的“作品”，如行为艺术之母玛丽娜·阿布拉莫维奇最著名行为艺术之一的《节奏0》，在该行为艺术表演中，阿布拉莫维奇站在摆着七十二种道具的桌子前，观众可以利用桌子上的任何一件物品，如口红、棉花、玫瑰、红漆，甚至剪刀、手术刀、铁链、枪等危险物品对阿布拉莫维奇做任何想做的事情，整个过程持续6个小时，最终有人用剪刀剪碎她的衣服，有人划破她的皮肤，有人用上了膛的手枪顶着她的头部欲扣下扳机，而在整个过程结束后，阿布拉莫维奇落泪并言“这次经历让我发现：一旦你把决定权交给公众，离丧命也就不远了”。《节奏0》无疑是独具匠心的一次创作，构思新奇，内涵丰富，更引发了公众对于人性、社会的思考，意义深远，但尽管如此，笔者认为，其从法律角度看，并不能构成“作品”，首先，《节奏0》具有极强的互动性，该行为艺术完成的重要因素是观众的参与，而整个过程实际就是由观众在艺术家的简单规则下完成各种各样的自发行为，而这样的过程并没有剧本、脚本，也不是由艺术家先行设计、安排、控制，其呈现出一种极大的不确定性，因此不能满足作品可复制的要求；其次，关于艺术家对该行为艺术的构思、创意及制定的规则，该些并不是有形形式的表达，而属于思想的范畴，因此也不构成著作权法意义上的“作品”。
3.行为艺术是否是经过一定智力活动而产生的智力成果
智力成果是人们通过智力劳动创造的精神财富或精神产品，是人特有的智力活动产物，而作品应当是经过一定智力活动而产生的智力成果。行为艺术大多是经艺术家有意识地构思设计、选取场景、选取素材形成的，因此行为艺术应当构成智力成果。
行为艺术对于其他传统艺术而言，其诞生较晚，是年轻而又活跃的一种艺术类型，而又正因为其反叛不羁的特征，其不仅是在法律上，即使是艺术学界也对其颇有争议，学界也一直未有恰当准确的定义。笔者在本文中对于行为艺术是否构成“作品”的问题作了初步的探讨分析，笔者认为部分满足三个要素的行为艺术是可以成为《著作权法》意义上的“作品”的，然而，在针对个案时，仍需要综合具体个案的特征加以分析，确定其法律性质。