作者：金茂律师事务所 孟登辉 律师
接上篇：
第三,强制许可申请人成本与收益的失衡｡我国专利法和《办法》使强制许可的申请人承担了较高的经济成本,却并不重视对其利益的保障｡申请人过高的成本负担主要体现在以下方面:一是资格审查带来的成本,我国现行专利法第48条规定“国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”,因此申请人必须接受资格审查,只有被认为“具备实施条件”方可申请强制许可｡TRIPS协议并没有对强制许可申请人的资格做任何要求[1],因此我国的这一规定使得申请人承担了额外的成本;二是模糊规定带来的成本,例如《办法》第5条规定的“未充分实施”､第6条规定的“公共利益”､第8条规定的“显著经济意义的重大技术进步”等概念如何界定,目前的立法与司法实践都未能给出一个明确的答案,这使得强制许可申请人单方面承担了这些不确定性带来的风险,也使其承担了更多的举证责任｡
在强制许可申请人的投资收益方面,我国专利法和《办法》也缺乏务实而周详的考虑｡例如,《办法》第32条规定“给予强制许可的决定中规定的强制许可期限届满前,强制许可的理由消除并不再发生的,专利权人可以请求国家知识产权局作出终止强制许可的决定”｡然而,实际上TRIPS协议并不阻止成员国在导致强制许可的情形已经不复存在并且难以重现的情况下,仍然决定强制许可的持续进行,我国的相关规定过于倾向于保护专利权人而忽视了对强制许可申请人投资收益的维护｡
第四,在药品专利上,没有法律机制保障公众对专利药品的合理需要｡当公众健康权与医药专利权发生冲突时, 应以公众健康权为重对专利权给予适当的限制, 以防止专利权人滥用其权利｡[2]我国《办法》规定只有“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的”才可以对药品专利实施强制许可,但是我国既有的立法与实践却没有对“紧急状态”､“非常情况”以及“公共利益”等关键概念进行细致的规定,这使得强制许可制度难以操作,无法有效保障公众对专利药品的需求｡然而根据“多哈宣言”,这些概念本应是由成员国具体确定的[3],例如英国和瑞士等发达国家都对“公共利益”进行了界定,这些国家的“公共利益”曾经甚至包括了以较低的价格供应食品､药品和医疗设备｡[4]我国的法律机制在此方面的工作目前显得较为欠缺,进而也就影响了专利药品的可及性｡
此外,就陆勇的代购行为(平行进口)而言,按照TRIPS协议第6条规定,在发生争议时,只要符合国民待遇原则和最惠国待遇原则,就可以采取任何权利用尽的措施,因此TRIPS协议并未排除允许平行进口的可能性｡[5]若我国能利用权利用尽制度或者强制许可制度承认平行进口专利药品,将会大幅提升专利药品的可及性｡以瑞典为例,瑞典自1995年起对专利药品实行平行进口后,瑞典国民的人均医药支出增长幅度大幅下降,[6]这更加证明了平行进口合法化对公共利益的积极作用｡
三､我国制度完善的建议
对于我国专利强制许可制度目前存在的弊病,笔者认为有必要同时从理念上与操作性上进行完善,尤其是借鉴《专利保护宣言》的规定和精神,充分利用国际公约框架下存在的灵活性,提升对公共利益的保护｡
(一)专利强制许可既有法理上的正当性,又有国际条约的支撑
从专利法诞生之初,专利权人在享有特定技术方案的垄断权利的同时,便负担着实施其技术方案的义务｡世界上最早的专利法——1474年的威尼斯专利法就已经规定:专利权人必须实施其专利,否则可能被撤销｡英国著名的专利法学者戈登(J. W. Gordon) 也指出“在整个17世纪,专利法的一项重要原则是:专利权人有义务提供足够数量的专利产品,有义务维持足够的货存､保证质量,并以相当于标准价格的合理价格出售;否则,专利将被撤销｡”[7]《巴黎公约》以强制许可制度代替专利撤销制度,实际上是降低了专利权人不实施专利的责任,因此,颁发强制许可对于未尽当地实施义务的专利权人而言,乃是一个相对温和的措施｡
同时,我国立法者应认识到强制许可制度本身的正当性｡洛克的劳动理论是论证专利权正当性的理论基础之一,但是劳动理论在证成一个技术方案得以成为某个主体的财产时,是存在一些前提限制的,其中一个关键的前提就是“留有足够的同样好的东西给其他人”[8]｡而专利强制许可将在解决给予专利权人专有权利的同时,为其他人从事生产物质资料的劳动或者从事生产智力成果的劳动留下足够且良好的份额提供制度的保障｡[9]从激励理论的角度而言,专利制度的激励功能是存在失灵的风险的,而部分激励失灵的后果可以通过专利强制许可得到救济,特别是在由于专利技术交易成本过高而无法通过专利许可来实现经济利益的情况下更为有效｡[10]
另外,在TRIPS协议和《巴黎公约》都明确承认强制许可合法性的背景下,我国更应当努力推动该制度的应用｡
(二)根据中国国情,适当吸收《专利保护宣言》的规定和精神,保障公众健康的合理需要
如前文所述,我国数次专利法修订的主要目的是为了适应中国加入WTO的需要,重视专利权人利益而轻视公共利益｡然而现在我国国情已发生重大变化,社会公众对专利药品以及其他公共利益的需求已经愈发强烈｡笔者认为,我国应当基于《专利保护宣言》的基本精神,利用好强制许可制度,更加自主､灵活地调整专利权的范围,使其更加符合我国国情,避免专利本身成为发明和创新障碍的风险,确保创新市场的有效运作,保证专利保护与其他的社会经济利益保持恰当的平衡,尤其是确保公共利益不受损害,同时推动专利的当地实施｡
(三)在药品专利上,妥善平衡专利权人与使用者的利益,在保护专利权的同时,利用国际条约赋予的弹性,保护社会公共利益
在药品专利上,我国法律机制对于公众获取专利药品的保障较为欠缺,因而我国更应利用好国际条约赋予的弹性来保护社会公共利益｡例如,对于目前强制许可中申请人成本与收益失衡的问题,我国专利法应力图降低其成本提高其收益,以推动强制许可制度的实施,进而起到保护社会公共利益的作用｡具体而言,我国应做到:第一,取消对申请人的资格审查,使任何个人或法人都能获得申请资格,降低强制许可的申请门槛;第二,明晰条文中存在的不确定概念,降低强制许可申请的不确定性;第三,适当将有关强制许可条件是否达成等问题的举证责任分配给专利权人,减少申请人的举证责任;第四,延长强制许可的期限,保证申请人的投资收益｡
(四)“亡羊补牢”:应当完善立法,扩大颁发强制许可的理由;简化程序
在陆勇案发生之后,我们更应当清醒认识到当前我国专利强制许可制度的实施困境｡笔者认为,我国专利许可制度迫切需要从两个方面进行完善——颁发强制许可理由的扩充与程序的简化｡对于颁发强制许可的理由,我国首先应当增加兜底性条款,使强制许可制度能够适用到更广泛的､尚未预料到的损害我国社会公共利益的问题上;同时,强制许可的理由至少还应当包括对专利当地实施的程度进行规定,要求其满足国内市场的需求,如此才能有效保障公共健康等问题｡对于强制许可的程序,我国专利法应当从以下几个方面进行简化:一是改司法审查为行政复审,缩短审查时间,提高审查效率;二是缩小复审的范围,将复审的对象改为强制许可决定的“法律效力”;三是将颁发强制许可决定与强制许可使用费的决定合二为一;四是明确规定强制许可决定生效的时间,使强制许可决定自国家知识产权局做出之日起生效｡[11]
[1]TRIPS协议第31条b项仅规定“拟使用者”(proposed user)这一概念，并没有对强制许可申请人的资格做任何要求。
[2]曲三强：《论药品专利许可与公共健康权》，《学术探索》2006年第1期，第58页。
[3]“多哈宣言”第5条第C款规定:“每一成员国有权决定什么情况构成国家紧急状态或者其他非常紧急的情况,可以解释为公共健康危机。包括艾滋病……在内的公共健康危机均可以构成国家紧急状态或者其他极其紧急的情况。”
[4]C.M.Fauver,“Compulsory Patent Licensing in the United States: An Idea Whose TimeHas Come”(1988) , Northwester J of Int’L ad Business, 671.
[5]李双元、李欢：《公共健康危机所引起的药品可及性问题研究》，《中国法学》2004年第6期，第88页。
[6]关于药品平行进口合法化的影响可以参见张冬、范桂荣：《对专利药品平行进口发展问题的思考》，《北方法学》2011年第2期，第90-96页。
[7] “The Statute of Monopolies 1623”, s.6。转引自林秀芹：《TRIPS协议第31条研究》，厦门大学2003年博士论文，第20页。
[8][英]洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2003年版，第33页。
[9]刘强：《国际贸易相关的专利强制许可制度研究》，复旦大学2009年博士论文，第27页。
[10]同上注，第30页。
[11]同注释9，第38页。