作者：金茂律师事务所 孟登辉 律师
引言
抗癌药“代购第一人”陆勇,被以“妨害信用卡管理”和“销售假药罪”提起公诉后,检察机关后撤诉,法院也对“撤回起诉”做出准许裁定｡按照法定程序,如果没有新的事实和证据,检察机关就将对陆勇做出不起诉的决定｡陆勇案虽告一段落,但是案件背后的根本性问题依旧存在,一方面是代购(进口)仿制药的行为仍然可能构成知识产权犯罪,另一方面则是为我国公众提供更廉价药品的问题仍未解决｡
为何印度､巴西等许多发展中国家可以为公众提供廉价的救命药,而我国却不能?从专利法角度而言,这一问题的一个关键点取决于专利强制许可制度的实施情况｡我国早已在《专利法》中规定强制许可制度,相关的《专利实施强制许可办法》也已经审议通过,但是我国至今未出现一例强制许可案例｡2012年在台北举行的欧盟与亚太知识产权论坛上,德国著名知识产权法学者汉·乌尔利希(Hans Ullish)就曾就此现象发问:中国作为最大的发展中国家,为什么从未签发过专利强制许可?这一问题是值得我们深刻反思的,如何使强制许可制度真正发挥应有的作用,而不是仅仅作为威慑的武器,是对强制许可制度进行改革过程中应研究的课题｡[1]
本文将结合由德国马普所(MaxPlanck Institute)牵头制定的《专利保护宣言》,进一步反思我国专利强制许可制度,解析陆勇案背后的制度之困,并借鉴域外经验寻求改善强制许可制度实施的方案｡
一､《专利保护宣言》关于强制许可的规定及其主旨
强制许可被认为是专利法中对专利垄断权的“最重要的限制”,[2]它使得使用者可以在依法向政府主管部门申请使用知识产权保护信息,政府部门颁发强制许可后,不经权利人同意直接使用具有专利权的技术方案｡当然,使用者同时需要向权利人支付一定补偿｡作为一种推动专利实施､防止专利权滥用的制度,强制许可与撤销专利权等措施相比更具有温和性,也更与二十世纪出现的全球化趋势相契合｡[3]
然而,随着时代的发展,各国已经出现了一系列新的变化,深刻影响着专利制度原本的平衡与正当性｡其中,与专利强制许可密切相关的变化主要有三个方面,一是专利在企业管理中所扮演的角色已经改变,专利越来越多地被作为战略优势而影响竞争环境而非一种保护研发成功的保护手段;二是在许多法域,特别是那些经济发达和具有先进技术基础措施的工业化国家和地区,专利制度的平衡变得更为倾向于专利权人,减少专利应用负担(扩大可专利主体的范围,降低授权标准,降低费用)的同时延长专利权人的权利(延长专利期,严厉的侵权制裁,加强私人与公共执法);三是专利制度面临着与相关的公共政策目标之间日益加剧的摩擦｡[4]面对这些变化带来的挑战,由国际著名知识产权学者广泛参与制定的《专利保护宣言》指出,强制许可乃是对在先确定的专有权的一个有效补充,它能使各国能够更加自主､灵活地调整专利权的范围｡[5]各国通过专利强制许可制度,可以在专利的整个生命周期内,调整关键的公共利益,并将专利的排他性限定在合理限制范围内｡
《专利保护宣言》将强制许可制度对于专利权的调整作用归结为三个方面,第一是为了避免专利本身成为发明和创新障碍的风险,确保创新市场的有效运作;第二是为了确保专利保护与其他的社会经济利益保持恰当的平衡,尤其是确保公共利益不受损害;第三则是为了促进专利的当地实施｡[6]各国若能充分利用强制许可制度,便能使整个专利制度在TRIPS协议､巴黎公约等国际协议规定的框架内,最大程度地服务于国内经济发展以及公共利益的需求｡
尽管强制许可制度在专利体系中有着极为重要的意义,但它在实践中的实际运用却可能受到诸多限制,尤其是受到TRIPS协议和巴黎公约部分条款的限制[7]｡对此,《专利保护宣言》进一步明确了专利强制许可与TRIPS协议和巴黎公约之间的关系,并引导各国充分发挥国际知识产权公约框架下的灵活性:
第一,TRIPS协议第31条并不限制颁发强制许可的理由;
第二,TRIPS协议第27条的非歧视原则不适用于协议第31条所允许的强制许可,但各国应当遵守巴黎公约第5条A款的要求;
第三,TRIPS协议第31条并不阻止成员国:
——在合适的情况下,要求专利权人证明颁发强制许可的条件没有满足(即各国可以自由分配相关举证责任);
——只要能够保证专利权人合法利益得到充分保护,即可使在行政和司法审查中的强制许可立即生效(即各国可以自由规定强制许可的生效时间);
第四,TRIPS协议第31条并不要求将强制许可作不当的限制,以致阻碍被许可人合理善意的投资｡在适当情况下,成员国并不被阻止:
——在消除导致强制许可之情形的特定要求之外,决定强制许可的范围;或者
——即使在导致强制许可的情形已经不复存在并且难以重现的情况下,仍然决定强制许可的持续进行;
第五,TRIPS协议第31条并不阻止成员国颁发强制许可,来作为对抗专利权滥用､不合理限制交易的做法,以及消极影响技术国际转移的一种救济,即使:
——拟议中的被许可人没有事先努力从专利权人处获得授权,并且
——所授权的使用主要是为了供应外国市场｡[8]
二､从陆勇案看我国强制许可制度存在的问题
《专利保护宣言》充分挖掘了强制许可制度的潜力,为各国利用强制许可制度的平衡专利制度与各种社会价值目标,提供了积极的理论支撑｡同时,透过《专利保护宣言》我们也需要反思我国强制许可制度的弊病｡为何我国的强制许可制度无法充分发挥其功能,至今没有出现一个强制许可的成功案例,并导致了陆勇案这样的遗憾产生｡
事实上,在陆勇案背后,是我国专利法对于公共利益的忽视和对专利权人的过度保护｡当然,我们需要理解专利法出现这种错误的原因——我国数次专利法修订的主要目的是为了适应中国加入WTO的需要,因此更加关注于如何提升对专利权人的保护,而较少考虑本国社会公共利益的需要｡[9]
为了提升我国专利法对公共利益的保护,使其与专利权人的利益达到一个更好的平衡,我们有必要更好地发挥专利强制许可制度的积极作用｡我国当前的专利强制许可制度所存在的问题主要可以概括为以下几个方面:
第一,颁发强制许可的理由过于狭窄｡我国《专利实施强制许可办法》(以下简称《办法》)仅规定了以下几种颁发强制许可的理由:垄断､未实施专利[10]､紧急状态､公共利益[11]､公共健康[12]､依赖性专利[13]｡这些理由虽然符合TRIPS协议第31条的内容,但是TRIPS协议并没有限制成员规定使用强制许可制度的理由,这是WTO成员及学者的普遍共识｡因此,只要在遵守TRIPS协议要求的条件下,WTO成员可以灵活地规定启动强制许可制度的理由,而像英国与加拿大这样的发达国家的专利法都曾采取了广泛的专利许可制度｡除了规定以上TRIPS协议所提及的几项理由外,英国专利法还规定了其他理由,包括“专利权人没有在英国以合理的条件满足对专利产品的合理需求或者主要通过进口满足需求”[14],以及兜底性的“其他不公平地损害英国工商业发展的行为”;加拿大甚至曾经规定,对于食品和药品专利,不论是否存在滥用专利权的情形,任何申请人均可以请求强制许可｡[15]印度专利法所规定的强制许可理由更为广泛,包括:专利权人未实施专利､未充分实施专利､公众对专利产品的合理需要没有得到满足､专利产品价格过高以致公众无力承担､保障公共健康和营养､印度关键技术部门的发展､专利权人在技术转让中滥用专利垄断权､国家紧急状态和极其紧急情势､非商业性的公共目的使用等｡[16]相比较而言,我国专利法显然未能充分地利用TRIPS协议框架所存在的灵活性,规定足够多的强制许可理由｡
第二,颁发强制许可的程序过于繁琐｡我国颁发强制许可的程序相较其他国家而言,显得颇为繁琐,而且许多规定已经超出了TRIPS协议的要求范围,具体表现在这样几个方面:一是审查程序的复杂性,TRIPS协议规定当事人可以就强制许可提起“司法审查”或者“成员国上级独立机构审查”(以下简称行政复审),但我国现行《专利法》选择了较为复杂的“司法审查”[17];二是审查范围的复杂性,TRIPS协议要求成员做到的是,必须允许专利权人对有关强制许可的任何决定的“法律效力”请求进一步审查,而没有要求将有关强制许可的“任何决定”置于进一步审查之下[18],TRIPS协议第31条i项与j项的表述事实上将审查范围限定在与补偿费相关的决定[19],而我国的审查范围包括了所有与强制许可相关的决定;三是将颁发强制许可的决定与专利使用费的裁定截然分开作为两个独立的程序[20],导致了司法行政资源的浪费与审查程序的复杂化;四是生效时间的迟延,我国专利法和《办法》都没有规定强制许可决定何时生效,因此强制许可决定可能要等二审法院做出终审判决才能生效,相比较于英国专利法一经做出立即生效的规定,显得过于缓慢[21]｡
[1]郭寿康、左晓东：《专利强制许可制度的利益平衡》，《知识产权》2006年第2期，第63页。
[2]Stephen P. Ladas, Patents, Trademarks, and Related Rights - National and InternationalProtection, Harvard University Press, 1975, p. 423.
[3]《巴黎公约》1883年文本的第5条规定了当地实施的问题，如果权利人不实施其专利，则将导致其专利被撤销。在全球化背景下，要求权利人在其获得专利权的每个国家都实施专利，显然是极其苛刻的，因此许多国家开始逐渐以强制许可代替专利撤销作为对不实施专利的救济。
[4]《专利保护宣言》第27段：并非所有专利保护的受益者和受损者之间的矛盾，包括竞争者、消费者和最终的公众之间的矛盾，都能够被在先确定的专有权范围以及限制例外所解决。为了在专利的整个生命周期内，调整关键的公共利益并将排他性限定在合理限制范围内，在即使专利已被授予的情况下，成员国应当依然有权调整专有权的范围。See DECLARATION ON PATENT PROTECTION(2014), para. 27, available at http://www.ip.mpg.de/fileadmin/user_upload/Patent_Declaration_en.pdf
[5]参见《专利保护宣言》第3段。
[6]参见《专利保护宣言》第29、30段。
[7]例如，TRIPS协议第27条第1款规定“专利的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域以及产品是进口还是本地生产而受到歧视。”因此，不在当地实施专利的行为是否仍然属于滥用专利权，目前仍然存在争论，进而也就导致了颁发强制许可的困境。See Michael Halewood,Regulating Patent Holders: Local WorkingRequirements and Compulsory Licences at International Law,Osgoode HallLawJournal, Vol.35, No.2, p243- 287.
[8]参见《专利保护宣言》第7.1-7.7条。
[9]林秀芹：《中国专利强制许可制度的完善》，《法学研究》2006年第6期，第33页。
[10]参见《办法》第5条。
[11]参见《办法》第6条。
[12]参见《办法》第7条。
[13]参见《办法》第8条。
[14]1992年，欧盟法院判决，英国专利法关于当地实施要求的规定不符合欧盟法——《欧共体条约》第30
条(现第28条)关于欧洲共同市场货物自由流动的规定。
[15]林秀芹：《TRIPS协议第31条研究》，厦门大学2003年博士论文，第39页。
[16]同注释9，第37页。
[17]我国现行《专利法》第58条规定: 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
[18]同注释9，第35页。
[19]同注释9，第35页。
[20]同注释9，第35页。
[21]同注释9，第35页。