​作者：金茂律师事务所   刘利红   律师

（一）实质说

“实质说”将是否向公司出资作为股东资格的认定标准。[1]即只要隐名出资人向公司实际出资，并有成为公司股东的意思，就认定其为公司的股东。正如刘瑞复教授所说“股东就是公司资本的出资人，出资是股东身份取得的依据”。[2]该说充分尊重当事人的意思，主张以当事人的内心意思作为股东资格的认定标准。它认为隐名出资人出资的目的就是获得公司的股权和投资收益，隐名出资人有想成为公司股东的意思，只是由于一些原因或限制阻碍了这一意思的表达，虽然隐名出资人没有被记载于股东名册、公司章程及工商登记等公示性的文件中，但是，我们完全可以根据他与显名股东签订的协议、他出资的事实及他对公司亏损的责任承担等实质性的证据来推翻登记这一形式要件的效力。并且该说认为，确认隐名出资人的股东地位有重要的意义，它符合意思自治和契约自由原则，利于吸收社会的闲散资金，调动投资者的积极性，利于经济的发展和社会的繁荣。

概括起来，实质说坚持以出资作为股东资格的认定标准，原因如下：

1、法无禁止即允许。我国法律法规并未禁止隐名出资人的存在，因此确认其股东资格，完全符合契约自由的精神。因为商行为在本质上也是一种以表示为特征的民事行为。因此只要双方之间的协议不违法，隐名出资人实际出资，就应当认定其股东身份。

2、登记仅仅具有证权的效力，而不能创设权利。登记制度设立的初衷是为了保护第三人的利益，保障交易的安全和便捷，但它并不能创设股东资格。登记这一形式要件所产生的推定力是可以被出资等实质性的证据推翻的。

虽然实质说以出资做为股东资格的认定标准，维护了实质正义，秉承了私法自治和契约自由的精神，但是其缺陷也是显而易见的。概括起来，有以下几方面：

1、不符合商事交易的安全和效率原则，不利于保护第三人的利益。现代公司法创设了登记制度，就是为了保护第三人的利益，保障交易的安全与效率。根据登记制度，第三人可以产生合理信赖，从而与公司进行交易合作，促进经济的发展；但是如果坚持实质说，第三人在与公司合作时，就需要花时间去调查该主体是否实际出资，是否具有股东资格，这无疑增加了交易的成本，与商法所追求的效率与利益是背道而驰的。

2、增加公司的负担。根据实质说，只要出资者向公司实际出资，就取得股东身份。那么在公司设立时，公司就必须要花费大量的时间去弄清楚每笔出资的真正来源，确定谁才是真正的股东，这大大增加了公司的负担。

3、与有限公司的属性不符。众所周知，有限公司具有很强的“人合性”，发起人之所以能一起成立公司，很大程度是由于他们对彼此的信任。如果按照实质说，认定隐名出资人的股东身份，那么这势必会损害有限公司的人合性，并有可能造成股东之间的矛盾，从而不利于公司的经营。

（二）形式说

形式说以是否登记于股东名册、公司章程、工商登记簿等公示性的材料作为股东资格认定的标准，即承认名义出资人的股东身份。[3].在形式说看来，第三人在与公司交易时，往往是通过查看股东名册、工商登记等文件来了解公司和股东的情况，要求其探究被登记于文件上股东的真实意思，费时费力。因此，形式说认为，只要显名股东被记载在公示性的文件中，就认可其股东身份，至于履行了出资义务的隐名出资人，不予认可。

形式说坚持了商法的外观主义原则，保护了第三人的合法权益，促进了交易的便捷和安全，但是其本身也存在固有的缺陷：

1、如隐名出资人未经他人同意擅自使用其姓名进行出资，也即冒名股东，此时被冒名者虽然符合形式要件，但却完全没有成为股东的意思。这种情况下，如果严格的遵守形式说，认定被冒名者为公司的股东，则会损害被冒名者的自由选择权。

2、如隐名出资人是以虚构之人的名义进行出资，实际上自己享有权利、履行义务，并亲自参与公司的经营，此种情况，按照形式说，将会导致股东主体的缺位，相应权利和义务无人承受。

3、不利于保护公司、债权人的利益。形式说虽然可以很好的保护与公司交易的第三人的利益，但是如果严格遵守形式说，当隐名出资人利用显名股东的有限责任损害公司、债权人或第三人利益时，此时依照形式说，隐名出资人不是公司的股东，因此自然不用对外直接承担法律责任，而由显名股东来承担。但是，如果显名股东经济能力有限，无法承担时，公司、债权人及第三人的权益就很难得到保护。

（三）区别说

区别说认为不能单纯的以是否出资或是否登记来认定隐名出资人的股东资格，应该区别情况对待。它认为，隐名出资人的身份认定，应采取“双重标准、内外有别”的原则处理[4]。

该说认为，在处理隐名出资人和显名股东之间的关系时，即内部关系时，要遵循契约自由、意思自治原则，充分尊重当事人的意思表示，优先考虑“实质说”；在处理隐名出资人和公司或第三人的关系，即外部关系时，要遵循商事的外观主义和公示公信原则，优先考虑“形式说”。

目前，区别说在学界占据着主流地位，很多学者推崇，甚至我国的《公司法司法解释三》也予以采纳。但是，该说具有不唯一性的特征，容易导致逻辑的混乱。具体来说，其缺陷如下：

1、区别说认为要分情况对待，这极易造成矛盾与逻辑的混乱。因为，要区别对待，有可能在这个案件中，隐名出资人被认定为股东，但在另一个案件中，由于涉及了第三人，而不被认定为股东。比如，显名股东乙在未经隐名出资人甲的同意下，擅自转让股权给丙，由于乙的行为侵害了甲的利益，遂起诉至法院。如果按照区别说，法院在审理乙与丙之间的股权转让时，由于属于外部法律关系，因此认定乙为股东；而在审理甲与乙之间的损害赔偿纠纷时，由于是内部关系，因此认定甲为股东。此时，在一个案件里，将会出现乙是股东又不是股东的自相矛盾的结论。

2、采用区别说，首要解决的问题就是何为“内”何为“外”，对此，有学者将隐名出资人和显名股东之间的关系认定为内部关系，将隐名出资人、显名股东和公司、第三人之间的关系认定为外部关系；还有学者将隐名出资人、显名股东与其他股东、公司之间的关系认定为内部关系，将隐名出资人、显名股东和第三人之间的关系认定为外部关系。因此，如果采用区别说，首先就必须对内部关系和外部关系进行一个界定。

综上所述，关于隐名出资人股东资格的认定，虽有实质说、形式说和区别说，但由于它们本身的缺陷，所以，我们不予采纳。但如何来认定隐名出资人的身份，我们需要在借鉴国外的做法及司法实践的基础上，找到一个合适的认定标准。

（一）英美法系

和我国一样，隐名出资现象在英美法系国家也存在。但是由于这些国家信托制度完善，因此对于隐名出资所引起的纠纷，一般可以通过信托制度来解决。英美法系国家对于隐名出资人身份的认定，规定的都较为简单，一般都是将股东名册作为认定标准。比如，美国《标准商事公司法》第19条规定“股东，是指在公司记录中股票以其名义注册的人或者股票的受益所有人，后者的权利要以存档的指定人证书所记载的权利为准。”[5]又如，英国《公司法》第112条规定：“公司备忘录的认购人视为同意成为公司的成员，并且基于公司登记而成为一员，必须据此被记载于成员登记册。同意成为公司成员并且被记载于登记册的人为公司的成员。”[6]再比如，《澳大利亚公司法》第176条规定：“股东名册是股东资格的证明，相反证据的除外。”换言之“只有被记载于股东名册的人才被视为公司的股东，享有股东权利”。[7]   

 由上可知，英美法系国家普遍采用的是“形式说”，即只要被记载于股东名册，就是公司的股东，享有股东的权利。

（二）大陆法系

隐名出资在大陆法系国家也大量存在，但是关于它的相关规定，却少之又少。下面以三个典型国家为例，来了解大陆法系国家对隐名出资人的规定。

1、德国

德国的《公司法》中，根本就没有隐名出资人和显名股东的概念。根据德国《公司法》的规定，“只有被记载于公司的登记簿上，才能成为公司的股东”[8]由此可知，对于隐名出资人的资格认定，德国也是坚持形式说。

2、日本

日本作为大陆法系一个重要的国家，在股东资格的认定上，也坚持形式说。日本《公司法》第124条规定：“股份公司可以指定一个日期，将记载于股东名册的股东确认为可以行使权利的股东”[9]。换句话说，日本公司法将股东名册作为股东资格认定的标准。

关于隐名出资问题，《日本商法典》第201条规定：“实际出资人和名义股东承担连带缴纳股款的责任。”除此以外，对隐名出资人股东资格的认定，没有规定。而在日本理论界，关于该问题，学者都认为应区分内外部关系。在内部关系上，根据隐名代理制度来处理；在外部关系上，将记载于股东名册的名义出资人认定为股东。

3、韩国

在隐名出资人股东资格的认定上，韩国规定的不全面，仅对非协议型隐名出资进行了规定。韩国《商法》第322条规定：“没有假设人或他人的同意，以他人名义认购股份的人，在商法上负有认股人的责任，他拥有股东的全部权利。没有经过假设人或他人同意，以他人名义受让股份的人，适用前款的规定。”此外，韩国还规定了隐名出资人和显名股东对外承担连带缴纳股款的责任。但是对协议型隐名出资人的资格认定，并没有予以规定。在韩国学界，关于该问题，也存在实质说和形式说。形式说主张将名义出资人认定为公司的股东，这样有利于公司社团性的维护。实质说认为实际出资的隐名出资人为公司的股东，享有股东的权利，承担公司的义务，而名义出资人不具有成为股东的意思，所以不应被认定为公司的股东。目前，实质说占据主流位置。

综上所述，不管是英美法系还是大陆法系，关于隐名出资人的资格认定，基本上都是不明确的。在实践中，不同的国家在处理相关纠纷时，采用的标准也不一致，但是根据上面的分析，我们可以得知，大多数的国家还是遵守形式说，即将名义出资人认定为公司的股东。

[1]赵旭东.新公司法讲义[M].人民法院出版社.2005.

[2]刘瑞复：《中国公司法》，法律出版社1998年版，第76页。

[3]刘瑞复：《中国公司法》，法律出版社1998年版，第76页。 

[4]孙朝静：“浅析隐名股东股东资格认定以及风险防范措施问题”，载《现代经济信息》2013年第1期，第196页。

[5]沈四宝：《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第19页。

[6]葛伟军：《英国2006年公司法》（2012年修订译本），法律出版社2012年版，第68页。

[7]黄辉：《现代公司法比较研究：国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2011年版，第86、87页。

[8]卡耀武：《德国股份公司法》，贾红梅、郑冲译，法律出版社1999年版，第36页。

[9]崔延花：《日本公司法典》，中国政法法学出版社2006年版，第56页。