​作者：金茂律师事务所   韩春燕  律师

1、36号令主要将实现四项功能

1、统一制度、统一规则

将原分散在部门规章、规范性文件中的相关规定进行整合集中，并对上市公司国有股权变动行为类型进行补充完善，修订形成了统一的部门规章，既提高了制度的集中性和权威性，又方便企业执行。

• 转让股份：《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》

• 受让股份：《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》 

• 发行可交换公司债和发行证券：《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》 

• 资产重组：《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》

• 其他：《关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》等

总体上看，36号令的出台强化了对上市公司国有股权变动行为的规范。

2、严格国有资产分级监管

此前，上市公司国有股权管理事项基本按照国有资产分级监管原则，由国务院国有资产监督管理机构和地方国有资产监督管理机构分别进行审核，仅涉及国有股东转让上市公司股份的事项由国务院国有资产监督管理机构统一负责审核。此次调整后，地方上市公司国有股权管理事项，将全部交由地方国有资产监督管理机构负责。

3、合理设置管理权限

36号令将企业内部事项，以及一定比例或数量范围内的公开征集转让、发行证券等部分事项交由国家出资企业负责。按照放管结合的原则，明确国有资产监督管理机构通过信息化手段加强监管，由国家出资企业审核批准的事项须通过管理信息系统作备案管理。

4、调整完善部分规则

保持和证券监管规则协调一致，减少重复规定，如上市公司发行证券定价、受让上市公司股份成为控股股东的资格条件等证券监管已有明确规定的事项，36号令不再作出规定。对公开征集转让征集期限、受让人选择等进行了明确，细化了操作流程，提高了制度的可操作性。特别是要求公开征集信息对受让方的资格条件不得设定指向性或违反公平竞争要求的条款，确保各类所有制主体能公平参与国有企业改革。

2、36号令适用范围

1、适用对象：SS 标识的国有股东明确限定为境内企业

此前“国有股东”认定标准的依据主要为国资委颁布的《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号，以下简称“80号文”），36号令对“国有股东”的认定标准与80号文的国有企业认定标准及32号令的“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”认定标准均有差异，并且首次将国有股东明确限定为境内企业。

2、参照适用：CS标识的国有实际控制的境内外企业

不符合36号令规定的国有股东标准，但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配其行为的境内外企业，证券账户标注为“CS”，所持上市公司股权变动行为参照36号令管理。

鉴于此项参照规定，尽管“国有股东”的认定标准与此前的32号令、80号文有所不同，但结合该等需要参照管理的主体范围，实际受到36号令规范的国有主体范围并未有太大调整，只是对国资没有直接绝对控股的主体做了更灵活的认定安排，而并非单纯从股权比例方面进行判断，这种安排更符合实际监管需求。

3、除外适用

国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。

金融、文化类上市公司国有股权的监督管理，国家另有规定的，依照其规定。

国有或国有控股的专门从事证券业务的证券公司及基金管理公司转让、受让上市公司股份的监督管理按照相关规定办理。

3、36号令规范的上市公司国有股权变动行为及关注点

（一）国有股权变动行为类别

1、国有股东转让上市公司股份

• 通过证券交易系统转让

• 公开征集转让

• 非公开协议转让

• 无偿划转

• 间接转让

• 发行可交换公司债券

2、国有股东受让上市公司股份

• 通过证券交易系统增持

• 协议受让

• 间接受让

• 要约收购上市公司股份 

• 认购上市公司发行股份

3、上市公司重组并购

• 国有股东所控股上市公司吸收合并   

• 国有股东与上市公司进行资产重组

4、国有控股上市公司发行证券

• 采用公开方式向原股东配售股份

• 向不特定对象公开募集股份

• 采用非公开方式向特定对象发行股份  

• 发行可转换公司债券

需要强调的是，36号令规范的上市公司国有股权变动既包括减持也包括增持。证监会对上市公司股东、董监高减持股份已有明确规定，上市公司国有股权变动需严格遵守减持规定，36号令的出台不会导致上市公司国有股权减持显著增加。国有资产监督管理机构通过上市公司国有股权管理信息系统可以对国有股权变动过程进行监管，有利于统筹把握国有股权变动节奏和力度，避免国有股权集中变动对股票市场的冲击。

（二）监管关注要点

1、审批权限：通过证券交易系统大额减持需经国资监管部门审批

36号令规定大部分事项由国有出资企业审批并在系统备案即可，但大额转让股份或类似事项审批权限则保留在国资监管部门，重点关注以下两类审核标准及其对应的需国资监管部门审核的事项：

(1)  国有股东通过证券交易系统转让所持上市公司股份，达到一定比例或数量的事项；

1. 国有控股股东转让上市公司股份可能导致持股比例低于合理持股比例的；

2. 总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让（累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同）达到总股本5%及以上的；总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让数量达到5000万股及以上的；

3. 国有参股股东拟于一个会计年度内累计净转让达到上市公司总股本5%及以上的。

(2)  国有控股股东所持上市公司股份公开征集转让、发行可交换公司债券及所控股上市公司发行证券，导致其持股比例低于合理持股比例的事项。

国有控股股东的合理持股比例（与国有控股股东属于同一控制人的，其所持股份的比例应合并计算）由国家出资企业研究确定，并报国有资产监督管理机构备案。

2、明确公开征集转让的转让方式

就上市公司国有股权转让，36号令在《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》所规范的通过证券交易系统转让、协议转让、无偿划转及间接转让的基础上，对其中“协议转让”的情形做了更明确的规定，将国有股东通过上市公司公开征集受让方的行为界定为“公开征集转让”，并明确了更多公开征集的操作细节，而将无需公开征集受让方而直接签订协议转让上市公司股份的行为界定为“非公开协议转让”。

3、交易价格：明确定价原则和最低价格限制

(1)  定价原则

根据证券市场公开交易价格、可比公司股票交易价格、每股净资产值等因素合理定价。

(2)  有偿转让的最低价格限制

价格不得低于下列两者之中的较高者：

1. 提示性公告日前30个交易日的每日加权平均价格的算术平均值；

2. 最近一个会计年度上市公司经审计的每股净资产值。

(3)  非公开协议转让的特殊定价依据

1. 国有股东为实施资源整合或重组上市公司，并在其所持上市公司股份转让完成后全部回购上市公司主业资产的，股份转让价格由国有股东根据中介机构出具的该上市公司股票价格的合理估值结果确定；

2. 为实施国有资源整合或资产重组，在国有股东之间转让且上市公司中的国有权益并不因此减少的，股份转让价格应当根据上市公司股票的每股净资产值、净资产收益率、合理的市盈率等因素合理确定。

(4)  可交换公司债券的交换价格

国有股东发行的可交换公司债券交换为上市公司每股股份的价格，应不低于债券募集说明书公告日前1个交易日、前20个交易日、前30个交易日该上市公司股票均价中的最高者。

4、间接转让情形下股价变化可能导致重新审批

国有股东所持上市公司股份间接转让应当按照公开征集转让方式下的定价原则确定上市公司股份价值，上市公司股份价值确定的基准日应与国有股东资产评估的基准日一致，且与国有股东产权直接持有单位对该产权变动决策的日期相差不得超过一个月。国有产权转让或增资扩股到产权交易机构挂牌时，因上市公司股价发生大幅变化等原因，导致资产评估报告的结论已不能反映交易标的真实价值的，原决策机构应对间接转让行为重新审议。

国有股东产权转让或增资扩股未构成间接转让的，其资产评估涉及上市公司股份作价按照上述调整规定确定。

最 后

36号令是国资委、财政部、证监会以管资本为主加强国有资产监管、深化国有企业改革、推动国有资本做强做优做大的重要举措，对调整优化监管职能、精简监管事项具有重大意义；同时也有利于股权平等，增加民企和社会资本在董事会的发言权，有利于混改深入进行。对于制度执行操作层面，三部委统一形成了一致的规则，必将更加有利于市场的法制化、规范化。