​作者：金茂律师事务所  刘东律师  何永哲律师  金盈律师  谢洁瑾律师  徐春晖律师  黄书渊律师  段洁琦律师  

2019年3月15日，十三届全国人大二次会议表决通过了《外商投资法》，并将从2020年1月1日起施行，这是促进和保护我国外商投资的第一部全面统一的基础性法律，确立了我国外商投资法律制度的基本原则和基本规范。

本文从回顾中国外商投资法律制度的历史沿革和《外商投资法》立法历程入手，以准入前国民待遇和负面清单、融资及资金汇出、知识产权保护、组织形式和治理结构、特别制度安排、VIE模式为主线，从实务角度分析、探讨《外商投资法》对外商投资的影响。

目录

• 中国外商投资法律制度的发展

• 中国外商投资法律制度的历史沿革
• 《外商投资法》的立法历程
• 《外商投资法》对外商投资的影响

（一）对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理

（二）外商融资及资金汇出更加开放、自由

（三）加强保护外商的知识产权

（四）组织形式和治理结构内外资全面并轨

（五）外商投资的特别制度安排

（六）VIE模式埋下伏笔

• 结语

正文

一、中国外商投资法律制度的发展    

（一）中国外商投资法律制度的历史沿革

1. 外商投资法律制度框架的初步建立

1979年7月，中国出台了《中外合资经营企业法》，又于1986年制定了《外资企业法》，1988年制定了《中外合作经营企业法》，上述三部利用外资的基本法律被称为“外资三法”。为实施外资三法，又相继颁布了外资三法的实施条例和实施细则，前述法律法规奠定了外商在华投资的法律基础，为我国利用外资、促进外商投资企业的快速健康发展，发挥了重大法理和实践指引作用。

2.外商投资法律制度的不断完善

1995年，为了指导外商投资方向，原国家计委、经贸委及外经贸部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》，首次明确了《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据，其后编制并7次修订《外商投资产业指导目录》，列举了鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目。国务院于2002年正式颁布《指导外商投资方向规定》，并将《中西部地区外商投资优势产业目录》列为审批依据。《中西部地区外商投资优势产业目录》是在国家西部大开发战略的大环境下，为鼓励和引导外商向中西部地区投资而发布的产业目录，对目录中项目进行投资的外商给予关税、增值税等优惠政策。

2001年中国加入世界贸易组织后，为履行入世承诺，我国对外资三法及其他外商投资法律法规进行了修改，删除了法律中要求外商投资企业在境内优先采购、实现外汇收支平衡、出口实绩等与世贸组织《与贸易有关的投资措施协定》不符合的规定。为了引进境外先进管理经验、技术和资金，改善上市公司治理结构，又于2005年颁布了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，允许外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司进行具有一定规模的中长期战略性并购投资。随后于2006年又颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，允许外国投资者以股权并购或者资产并购的方式并购境内企业，该法特别规定了外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本出资比例高于25%的享受外商投资企业待遇。随着外国投资者以并购方式进行的投资逐步增多，并购安全问题逐渐成为一个严峻的挑战，为了保障国家安全， 2011年国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、商务部发布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，在涉及境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位或者关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业的并购过程中，对可能获得实际控制权的外国投资者进行安全审查。

十二届全国人大常委会分别于2013年8月和2014年12月授权国务院在上海、广东、天津、福建自贸试验区内暂时调整外资三法和《台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批内容，探索试行准入前国民待遇加负面清单管理方式。2016年，全国人大常委会作出决定，确立外商投资企业实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，同年颁布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理。

（二）《外商投资法》的立法历程

随着外资三法难以适应现实需要，国家拟将三法合一，制定一部统一的外商投资法律。2015年1月19日，商务部就《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》(“《外国投资法草案》”)公开征求意见。草案一经公布，引起了国内外各界的广泛关注，其中美国商会、中国美国商会与上海美国商会针对《外国投资法草案》提出意见，希望减少限制并且尽可能明确负面清单限制的内容，国家安全审查应仅限于国家安全风险，不应当包括经济安全、产业安全或社会稳定等更广泛的国家利益，建议草案为现有的VIE提供更长期的保留原始条款。由于种种原因，《外国投资法草案》最终并未提交人大审议。

近四年后，全国人大于2018年12月23日公布了《中华人民共和国外商投资法（草案）》，并在第一次审议、第二次审议后于2019年3月15日通过。和《外国投资法草案》拥有170条条款，且操作性条款较多相比，仅42条的《外商投资法》更倾向于原则性和指导性。对于外商投资的界定上，《外商投资法》虽然相对具体列举了外商投资的若干情形，但范围其实窄于《外国投资法草案》。在投资管理制度方面，《外商投资法》仅提出原则性规定，而《外国投资法草案》对投资管理制度的具体内容、准入许可审查因素、准入许可审查期限、安全审查申请材料、安全审查因素、预约商谈机制等方面均进行了详细的规定，而《外商投资法》对投资管理制度的实施，将有赖于后续配套法规规章的出台和实施。在准入模式上，《外国投资法草案》取消了对外商投资的逐案审批制度，采取准入前国民待遇和负面清单的管理方式，放宽了外资准入，这一原则沿袭到了《外商投资法》。此外，和《外国投资法草案》相比，《外商投资法》首次提出了不得利用行政手段强制转让技术、各级政府应当履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同。《外国投资法草案》将违反国家安全审查规定义务的行为列入行政处罚的范围，但《外商投资法》未明确规定因此承担的法律后果。    

二、《外商投资法》对外商投资的影响

（一）对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理

《外商投资法》规定了国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。从草案时起呼声就很高的外商投资准入前国民待遇终于尘埃落定，结合负面清单制度，外商投资对华投资准入阶段总体原则已经明朗。

1. 近年来外资准入政策的变化

（1）投资程序趋于简化

外资三法分别对于中外合资、中外合作及外商独资的三种外商投资准入形态进行了规定。2016年之前，根据外资三法，外资准入无论何种形态，都必须向审批机构（商委部门）提交申请并出具可行性研究方案，审批通过后进行外商投资企业的工商登记。如遇到特别准入行业，则需要由审批机构会同该行业的监管机构联合评审决定是否批准。

2016年10月8日，商务部发布并实施《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。根据该备案管理暂行办法，外资准入（外商投资企业设立及变更）如不涉及准入特别管理措施的，则适用“备案制”，即通过外商投资综合管理信息系统进行线上备案，如涉及准入特别管理措施，则仍然需要由审批机构批准后才能进行外商投资企业的工商登记。自此起，外商投资告别了“审批制”时代，进入了“备案制”时代。之后，全国各地也出台了简化便利措施，比如将备案与登记手续“一口办理”，大幅度降低了外商投资的准入门槛。

（2）行业准入趋于宽松

除外资三法以外，《外商投资产业指导目录》中关于鼓励类，一般对外资投资准入形态不设限制（当然，根据政策的调整和变化，也可能会遇到对投资形态有所限定的情况），且进入该行业会享受到税收优惠、政策扶持等鼓励类政策；关于限制类，往往会对准入形态作出一些限制，比如必须中外合资、中方持股比例不得低于一定比例等等；而禁止类，则为外资禁止进入的行业，无法获得批准。

2016年伴随《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的实施，国家发改委和商务部联合发布了《外商投资准入特别管理措施》，即最早全国层面上的“负面清单”（负面清单制度最早来源于自贸区，由上海自贸区于2013年首次实施），将限制类和禁止类均归入了负面清单，而不再做类别的区分，仅从文字上描述是限制性进入还是禁止进入。2017年随着《外商投资产业指导目录（2017年修订）》发布，将《外商投资准入特别管理措施》纳入该目录。2018年，国家发改委和商务部又在2017年版的基础上更新了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》。从2016年全国层面的负面清单制度推出以来，每次更新均在做减法，可见我国对外资行业准入愈发宽松。

2. 准入前国民待遇和负面清单制度定义

准入前国民待遇，根据《外商投资法》第四条第二款，“是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇”。其中，“国民待遇”对应的应该是“给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇”，而“准入前”对应的则是“投资准入阶段”。

关于“投资准入阶段”，《外商投资法（草案）》二审稿中，曾表述为“在企业设立、取得、扩大等阶段”，而在此次正式发布的《外商投资法》中变更为“投资准入阶段”，应可理解为进一步扩大了二审稿的范围，而不局限于“企业设立、取得、扩大阶段”。准入一词，原本就可见于我国各类的规范性文件，如市场准入、行业准入、产品准入等等。“投资准入”应可对应《外商投资法》第二条第二款对于“外商投资”的定义，即不仅包含外商投资企业的设立、取得和扩大，还包含权益投资、项目投资等外商投资情形。

负面清单管理，根据《外商投资法》第四条第二款和第三款，明确了“所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施”、“负面清单由国务院发布或者批准发布”。即指向了国家发改委和商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（负面清单均为经由国务院同意发布）。《外商投资法》第四条第二款也明确了“国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇”，即对于负面清单内的行业，外资无法享受国民待遇。

3. 准入前国民待遇和负面清单制度对外商投资准入的影响

结合上述对于准入前国民待遇和负面清单制度定义的分析，《外商投资法》确立的“准入前国民待遇和负面清单制度”较之于目前的“备案+负面清单”，存在着两个突破性变化：

第一，从上位法层面明确了外商投资准入的国民待遇原则。虽然目前备案制和负面清单的施行已经让外资享受了类似国民待遇，但《外商投资法》首次在法律明确了国民待遇一词。目前，由于备案制和负面清单相关文件的发布主体为商务部和发改委，并非法律或法规，而在一些行业主管部门自己制定的规范性文件（该文件可能颁布于备案制和负面清单实施之前但未作及时调整）中，仍然可以散见对外资进入的一些限制，发生了文件之间的效力冲突问题。甚至在外资三法中，特别是其实施细则或实施条例中仍然存在着一些细节审批的规定，比如合营企业股权转让需要审批、合资协议和章程需要审批后生效，时常会遇到需要“备案”还是仍然要“审批”的困惑。此次《外商投资法》取代外资三法且确立了外商投资准入的国民待遇原则后，前述类似问题则有了明确依据和准绳，比如《外商投资法》第二十四条规定，“各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动”。

第二，国民待遇和负面清单突破了外商投资企业的投资形态。《外商投资产业指导目录》是审批外商投资项目的依据，外商投资项目是指“在中国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的项目以及其他形式的外商投资项目”，而对于其他形式的外商投资项目并没有明确。此次《外商投资法》第二条第二款给予了“外商投资”法律上的定义，除了外商投资企业以外，将权益投资、项目投资等投资形态也明确纳入“外商投资”的范畴。准入前国民待遇和负面清单制度也将可能不局限于外商投资企业的设立、变更，而扩大至权益投资、项目投资等投资形态。

（二）外商融资及资金汇出更加开放、自由

《外商投资法》在投资促进这一章中明确了外商投资企业可以以多种方式进行融资，相比于外资三法时代融资方式更加多样化。对于外商投资所涉及的出资、利润、资本收益等资金流动明确可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

1. 对外商融资、资金汇出的影响

（1）首次在法律中明确外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

原外资三法中仅明确可以金融机构借款，但未明确其他融资方式。此前，国务院已出台相关政策文件，支持外商投资企业拓宽融资渠道；外商投资企业可以依法依规在主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，以及发行企业债券、公司债券、可转换债券和运用非金融企业债务融资工具进行融资。而《外商投资法》的出台，更是为外商投资企业的融资渠道拓宽奠定了法律基础，也在一定程度上改变了外商投资企业仅限于股东借款和银行借款的传统融资观念。

（2）新增明确知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿可以依法以人民币或者外汇自由汇出。

《外商投资法》中，除保留原有的利润、资本收益、资产处置所得、清算所得资金汇出外，还新增明确知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿可以汇出，其中关于知识产权许可使用费除了体现出对知识产权的保护外，这也可能是为协议控制（VIE结构）中利润转移埋下伏笔。

（3）不再规定中外合作企业中外国投资者先行回收投资的汇出。

原外资三法中规定外国投资者分得或获得净利润、清算所得和“其他合法收入”可汇往国外，除此之外中外合作企业特有一个“外国合作者先行回收投资”制度（即合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，外国投资者可以在合作合同中约定在合作期限内先行收回投资）。

《外商投资法》未规定“外国合作者先行回收投资”制度，可能是因为目前实际操作中采用中外合作企业模式设立的企业较少，并且约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的更是凤毛麟角，所以该制度不再规定。相关资金的汇出受限于《公司法》的股东不得抽逃出资以及利润分配、清算分配等规定。

（4）不再规定外商投资企业外籍员工工资收入和其他合法收入的汇出。

原外资三法中都规定了外商投资企业的外籍员工工资收入和其他合法收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。《外商投资法》中对于该方面没有提及，因此具体是否延续原有政策存在不确定性，这可能跟我国社会保险制度的衔接有关，目前来说除有双边协议（如德国、韩国、丹麦、芬兰、加拿大、瑞士、荷兰、法国、西班牙等）的以外，对在中国境内就业的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

2. 挑战与机遇并存

(1) 知识产权使用许可费汇出VS税务筹划

众所周知，跨国公司都比较重视各个运营实体所在国家或地区的税收筹划问题。就实操而言，目前相关监管部门已经较为关注咨询服务类协议的资金汇出，包括此类协议是否具有实际的交易背景，是否仅为利润转移。《外商投资法》中特别将知识产权使用许可费的汇出列出，可能为企业收入以知识产权使用许可费的方式进行税务筹划或VIE安排留下空间。

(2) 灵活的利润分配VS资本外流

《中外合资经营企业法》规定，合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损，即利润分配必须按照注册资本比例。《外商投资法》规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。而《公司法》规定利润分配比例可由章程自行约定，可以不按注册资本比例。

该利润分配方面的规定变更，使得有限责任公司制的外商投资企业的利润分配更加灵活，但同时会不会发生外资仅占公司非常小的股权，但实际却将公司大部分的利润汇出境外呢？特别是在香港公司在大陆地区投资享有企业所得税优惠政策，且人民币在国际市场上发生贬值或大幅贬值预期的情况下，资本逐利的冲动可能会触发大量资本外流，影响我国的国际收支。同时，如中方的投资者为国有企业，那可能还涉及国有资产流失问题。

(3) 外商投资企业境内融资的理想与现实

新法将外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资在法律中进行明确，旨在拓宽外商投资企业的融资渠道，进一步丰富我国资本市场，也是为了进一步吸引外商来中国投资。

我国政府一直致力于优化外商投资企业融资环境。早在2010年04月《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》（国发〔2010〕9号）就提出“支持符合条件的外商投资企业在境内公开发行股票、发行企业债和中期票据，拓宽融资渠道，引导金融机构继续加大对外商投资企业的信贷支持。”2017年3月国务院总理李克强在作政府工作报告时再次提出“支持外商投资企业在国内上市、发债”，之后国务院发布了《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》（国发〔2017〕5号） “支持外商投资企业拓宽融资渠道。外商投资企业可以依法依规在主板、中小企业板、创业板上市，在新三板挂牌，以及发行企业债券、公司债券、可转换债券和运用非金融企业债务融资工具进行融资”。

然而实践中还有较大发展空间。纵观我国目前股票市场，以外商投资股份有限公司上市的案例并不多见，其中大部分的公司实际控制人还是国有企业、大陆地区自然人或外籍华裔，如以实际控制角度穿透来看，真正的外资估计少之又少。

再看我国发债市场，目前我国发债市场大致主要可分为三类：证监会监管下的公司债、发改委审批下的企业债和银行间交易商市场注册的债务融资工具。就公司债而言，2015年以前仅上市公司可发行，2015年《公司债券发行与交易管理办法》颁布后方将发债主体范围扩大到所有公司制法人（不包括政府融资平台），因此外商投资企业发行公司债那是近几年才开始的事。就企业债而言，因我国企业债实行“地区规模控制”，主要是扶持国有企业，外资企业估计是难以抢到额度的。最后就是银行间交易商市场的非金融企业债务融资工具，这个应该是上述三个里对外商投资企业最友好的市场了，在公司债还没有放开的时候，外商投资企业就已经可以在该市场发行金融产品了。

（三）加强保护外商的知识产权

《外商投资法》于第三章专门设立“投资保护”专章，其中涉及知识产权保护、行政机关不能强制技术转让，对外国投资者和外商投资企业的商业秘密依法予以保密，为外国投资者吃下了“定心丸”。这些保护条款，体现了我国对外商投资保护的政策和长期以来的工作实践，彰显了我国不断优化外商投资环境的坚定决心。

1. 立法明确保护外商知识产权

此次《外商投资法》立法过程中，涉及知识产权的保护、技术转让及商业秘密保护领域的条款是对过去外资三法的完全突破。外资三法从未在上述领域以立法的形式对外国投资者以及外商投资企业设定如此明确的保护条款，具体体现在：

（1）第22条，知识产权保护方面约束了知识产权侵权行为的法律后果，增加技术合作的开展需遵循自愿原则和商业规则，也限制了行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术的内容；

（2）第23条，商业秘密保护方面新增行政机关及其工作人员的保密义务并在第39条中新增违反该等保密义务的法律责任。

2. 知识产权保护具体实施仍待观望

《外商投资法》出台前，外国投资者与外商投资企业在华投资主要面临知识产权保护力度不足、政策随意性大、行政权力干预技术合作等投资者痛点。在传统工业经济时代，企业的发展主要是靠扩大投资、扩大再生产规模。在知识经济时代，企业主要依靠知识产权、关键技术、品牌，通过许可、转让等方式，占领和扩大市场，增加利润。这就对知识产权、技术合作、商业秘密的保护有着更高标准的需求。此次《外商投资法》的出台在立法层面给予以上需求以明确回应，同时释放了完善、有序、公平竞争的投资环境信号。而在实践中，如何认定知识产权侵权、如何在执行中落实对权利人的依法保护、发生技术合作被行政干预但并未强制转让如何防范等问题仍存在，但若无法让法律真正落地以解决实务中的困境，同样阻碍外商投资者的投资信心，因此就此具体实施角度，仍应保持观望态度。

3. 知识产权保护的措施

（1）在2020年1月1日《外商投资法》正式实施前关注相应行政法规、部门规章、规范性文件以及相关实施细则等配套性文件的陆续出台，并进一步学习和研究，掌握实际操作方法引导外商在投资之际做好知识产权和商业秘密的自我保护；

（2）同时关注现有基于外资三法的相关行政法规、部门规章、规范性文件的效力问题，尤其是实践中相关的知识产权对接问题及法律适用问题；

（3）在华外商应做好切实有效的知识产权登记、商业秘密保护措施，以便发生侵权事件时候可以及时提供有效证据来维权。

（四）组织形式和治理结构内外资全面并轨

《外商投资法》明确外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，统一适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定，以实现内外资企业的规则全面并轨。此前，根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字[2006]第81号），在外商投资的公司的法律适用上，外资三法优先于《公司法》适用，而《公司法》优先于外资三法实施条例适用。《外商投资法》的适用，从根本上解决过往外资三法与《公司法》在组织机构和议事规则上差异所带来的实务中的操作问题。

1. 组织形式的变化

根据外资三法，中外合资经营企业的组织形式为有限公司，因此，在新法实施后，中外合资经营企业的基础组织形式无需发生变化，但需要按照《公司法》的要求进行内部机构设置。

中外合作经营企业的组织形式包括法人制和非法人制，《外商投资法》实施后需根据《公司法》、《合伙企业法》等组织法进行调整，其中法人制的按照《公司法》调整为公司制，非法人制可以改制为公司，也可以根据《合伙企业法》的规定组建合伙企业。

《外资企业法》和实施细则在治理结构上的规定不多，外资企业基本上为按照《公司法》建立的有限责任公司，故对外资企业影响不大。

然而，在一个自然人或者一个境外机构投资的情况下，会略有不同，即该等情况下如果适用《公司法》成立一人有限公司，将适用《公司法》对一人有限公司的所有限制，例如一个自然人只能设立一个一人有限公司，如果为机构投资者则该等机构投资者应该为法人，而过去基于《外资企业法》的规定在前述两条限制上有所放宽，即境外自然人可以设多个一人有限公司，境外的非法人组织也可以设立一人有限公司。

关于外商投资合伙企业，《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》2010年出台时即是以《合伙企业法》为制定依据，其组织形式本身即在《合伙企业法》的框架内，所以外商投资合伙企业的影响不大。

2. 治理结构和议事规则的变化

由于《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》建立了以董事会为中心的内部治理结构，故受《外商投资法》影响最大，因此本小节以有限责任公司形式的中外合资企业、中外合作企业为例对治理机构和议事规则的变化进行逐一梳理：

（1）最高权力机构的差异。

《外商投资法》施行后，原中外合资经营企业和中外合作经营企业的最高权力机构将从董事会（或联合管理委员会）变更为股东会。从股东职权来看，《公司法》较《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》对公司最高权力机构职权有更明确的规定，《公司法》第三十七条规定了股东会的职权，且公司章程可以在此基础上补充约定股东会的其他职权。从股东会的议事规则来看，不同于《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》实施细则要求2/3以上董事的出席率，《公司法》对股东会的召开上没有最低的出席率要求，且公司章程可以就股东会议事方式和表决程序在《公司法》强制性规定之外进行补充约定。在作出包括修改公司章程、增加或者减少注册资本,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议时，亦无须全体股东一致同意，而是经代表三分之二以上表决权的股东通过即可。可见股东会代替董事会成为最高权力机构后，公司在相关职权的分配上更具灵活性，在会议的召开和决议的达成上也将更高效和灵活。

（2）董事会或执行董事的差异。

《外商投资法》施行后，原中外合资经营企业和中外合作经营企业可以设置3人至13人的董事会，股东人数较少或规模较小的公司，也可以设一名执行董事不设董事会。根据《公司法》设立的董事会/执行董事在形式上可以更简化，其组织形式和议事规则也将使得决议的达成更高效。就董事会/执行董事的职权、产生方式和议事规则等，《中外合资经营企业法》与《公司法》的差异可见下表：

（《中外合作经营企业法》规定可基本比照《中外合资经营企业法》）

（3）法定代表人及经营管理人员的差异。

《外商投资法》施行后，公司法定代表人的人选相对拓宽，其他经营管理人员的职位稍有不同但基本由董事会进行任免，就公司法定代表人的产生及其他经营管理人员职权及任免等，《中外合资经营企业法》和《公司法》的差异可见下表：

（《中外合作经营企业法》规定可基本比照《中外合资经营企业法》）

（五）外商投资的特别制度安排

《外商投资法》虽然以“内外资一致”为原则，但其同时也在原来的外资三法的基础上，制定并统一了适用于外商投资企业的一系列特别制度，包括经营者集中审查制度、安全审查制度、信息报告制度、投诉工作机制等其他配套制度。

1. 经营者集中审查制度

《外商投资法》第三十三条：“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。”这一方面着重提示了外商投资企业参与并购时，与境内企业同等适用经营者集中审查，体现了内外资一致原则；另一方面也传递出我国对构建公平公正市场竞争秩序的重视。

在《外商投资法》出台之前，经营者集中审查制度仅在现行有效的《关于外国投资者并购境内企业的规定（2009修订）》中予以规定，该法的第五十一条规定，“依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。”此次《外商投资法》将经营者集中审查列入其特别制度中，可以看出我国对于构建公平公正的市场环境的重视，同时也与《外商投资法》“内外资一致”的核心原则相呼应，要求外商投资企业与境内企业同等使用经营者集中审查的相关规定。

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

2. 安全审查制度

《外商投资法》第三十五条：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”我国现行安全审查制度主要用于规制外资并购领域，所涉及的法律、法规包括《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》和《关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》。前两部法规适用范围为外资并购境内企业的情形，包括（1）外国投资者购买内资企业的股权或认购内资企业的增资，并将该内资企业变更为外商投资企业；（2）外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业的增资；（3）外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买内资企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买内资企业股权；（4）外国投资者直接购买内资企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业并运营该资产。《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》的适用范围则为外国投资者在自由贸易试验区内投资的情形，包括：（1）外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业；（2）外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产；和（3）外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。

从上述现行安全审查制度相关的法律、法规来看，目前的安全审查制度仅涵盖了外资并购领域，而此次《外商投资法》则将所有外商投资活动均涵盖在内。当然，此种涵盖并不能被认为是对外商投资的一种普遍性限制，而是对于可能损害国家安全的外商投资行为的必要性限制，但对于适格的外国投资者则需要鼓励其在国内进行投资并开展经营活动，这方面极有可能会向着类似于美国CFIUS的审查方式进行发展。此外，值得一提的是，《外商投资法》对国家安全审查制度的规定均为原则性规定，目前尚无配套法规和政策可供参考，后续此项制度将如何推进还存在较大的不确定性。比如，现行法律、法规规定的安全审查范围相对宽泛，因此是否会修改现行并购安全审查的规定或对《外商投资法》中安全审查的范围进行细化有待观望。又比如，负面清单内限制类行业的准入审批制度本就需要商务主管部门进行全面审查，其与安全审查主管部门之间就新制定的安全审查制度执行如何进行分工协调也有待明确。

3. 信息报告制度

《外商投资法》第三十四条：“国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。”《外商投资法》第三十七条：“外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正;逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。”审议通过此次《外商投资法》之前，《中共中央、国务院关于构建开放型经济新体制的若干意见》一文曾指出，“建立外商投资信息报告制度和外商投资信息公示平台，充分发挥企业信用信息公示系统的平台作用，形成各政府部门信息共享、协同监管、社会公众参与监督的外商投资全程监管体系。”之后于2017年，商务部又在《商务部关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》中提出要加强外商投资信息报告制度的建设和管理。

《外商投资法》中所规定的信息报告制度，不仅体现了我国向全面实施外商投资备案报告制度转型的决心，也与近几年倡导的事前审批向优化事中事后监管转变这一理念相一致。同时，信息报告制度的不断完善，也有利于提升我国投资便利化水平，为建立健全与国际规则相适应的外商投资管理服务新体制、新机制创造条件。在这一点上，上海市政府近年来推行的“一网通办”在线政务服务平台即为政府部门之间依托信息报告制度进行信息共享和整合的一种尝试，其在提升营商环境方面起到了重要的作用。

目前，《外商投资法》所规定的信息报告制度的范围和方式还有待于进一步细化，目前比较有参考价值的是曾于2015年出台的《外国投资法草案》所规定的信息报告类别：实施投资的信息报告、投资事项变更报告、年度报告、重点外国投资企业的季度报告等。不过可以预期的是，需报告事项可能比目前所需的备案信息更加简化，在一定程度上也更有助于简化外商投资的程序，提高效率。

4. 投诉工作机制

第二十六条规定：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。”

第二十七条规定：“外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。”

外资三法此前并未统一建立外商投资企业投诉工作机制，而是陆陆续续有一些地方性法规的出台对外商投资企业的投诉工作进行了引导，包括1989年发布的《上海市外商投资企业投诉及处理办法》、1994年发布的《福建省外商投资企业投诉办法》、2001年发布的《北京市外商投资企业投诉处理办法》、2007年发布的《葫芦岛市外商投资企业投诉办法》，2014年发布的《广东省外商投资企业投诉处理服务办法》等。2006年，商务部曾出台《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》，对投诉受理机构、投诉受理条件、投诉处理程序和投诉处理方式等事项作出了规定，是此前唯一一部对外商投资企业投诉工作进行全面、统一规定的法规。《外商投资法》以法律的形式明确了国家建立外商投资企业投诉工作机制，此举也彰显了国家保护外商投资的决心。

同样，《外商投资法》所规定的投诉工作机制尚不完善，需等待后续配套实施细则的落地。目前可以参考的是曾于2015年出台的《外国投资法草案》，其中提到的“投诉协调处理中心”可能由中国国际投资促进机构（一家非营利性组织）设立，负责受理投诉事项，与有关地方、部门协调处理外国投资投诉事项等。但无论如何，完善外商投资企业投诉工作机制，有利于切实解决营商环境方面的突出问题、打造内外资企业公平竞争的市场环境、保护外商投资合法权益。

5. 其他配套制度

除上述四项特别制度外，《外商投资法》也明确了政府其他部门对外商投资的配套管理制度，包括：对需要办理项目核准备案的外商投资项目办理核准备案手续（第二十九条）、对依法需要取得许可的行业领域进行投资，应依法向相关行业主管部门办理许可手续（第三十条）、外商投资企业应依法向有关主管部门办理税收、会计、外汇等事宜（第三十二条）、外国投资者在银行业、证券业、保险业等金融行业或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的，适用其他规定（如有）（第四十一条）。

（六）VIE模式埋下伏笔

最终通过的《外商投资法》没有出现有关协议控制（VIE）的内容，虽然在2018年12月23日的一审稿和2019年1月29日的二审稿中已经没有涉及VIE的相关文字，但与2015年《外国投资法草案》曾经以四个条款的篇幅对VIE模式做了专门规定相比，《外商投资法》对VIE模式的缺位规定还是让资本市场在现阶段稍许放心。

1.《外商投资法》对VIE模式埋下了伏笔

2019年1月的二审稿对2018年12月一审稿的第二条第（二）款做了下述修改并延续至今，即：

第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业和其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（二）外国投资者通过并购方式取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

上述修改意味着外国投资者获得境内企业权益的方式不仅限于收购兼并方式，VIE模式下的通过协议途径达到控制境内标的企业的方式显然可以被理解为属于《外商投资法》项下所管束的外商投资行为之一。同时，该第二条（二）款所规定的外商投资标的除了一般企业的股份、股权或合伙份额外，还包括其他种类的权益，这正好可以涵盖VIE模式下实现的对境内标的企业的财务收入、运营权和表决权等的控制，因此或许可以将VIE模式解释为《外商投资法》所规制的一种外商投资行为，不存在法律规定的绝对空白。

2.《外商投资法》留出了兜底和扩充空间

《外商投资法》第二条，除上述第（二）款外，其在第（四）款中还规定，除新设、并购、项目投资外，外商投资还“包括法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”。这一兜底性条款，无疑为今后无论是在《外商投资法》施行前还是施行后，都为人大立法或者国务院的扩充规定和解释留下了空间。VIE模式是否被纳入“外商投资”的范畴，就看今后的市场环境和政府决策需要了。

3. VIE如被纳入“外商投资”未必不方便

假如未来人大或国务院出了补充新规，将VIE模式纳入《外商投资法》的约束范围，将会怎样？商务部2015年起草的《关于<中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）>的说明》，其提供了VIE被纳入“外商投资”范畴后的处理方式，概括来说就是VIE结构穿透来看如果是受中国投资者实际控制的，可通过申报或外资主管部门认定的途径，继续保留VIE协议控制结构并开展经营活动；如穿透看实际是受外国投资者控制的，则取决于外资主管部门会同有关部门的综合处理态度。

虽然商务部《外国投资法草案》最终被现在的《外商投资法》所取代，但还是可以从身为外资主管部门的商务部当时的态度了解到他们的一些想法。虽然已不得而知前述各种情形发生时最终VIE所协议控制的境内标的企业会最终如何处理，是将被视作外资企业还是仍然按内资企业来看待？但不管怎样，考虑到目前采取VIE模式的企业大多仍是为中国人所控制，只是基于规避外商投资的行业限制或关联返程并购的审批限制等因素而采取了VIE模式，因此基于商务部之前的思路，如果境内标的企业仍被视作内资企业并继续保留VIE结构，则对之前的情形并无大碍；如果囿于现在《外商投资法》对外商投资概念的扁平化规定（即不区分外国投资者的实际控制人）境内标的企业被按照外资企业管制，由于现在的《外商企业法》已明确了治理结构参照《公司法》、《合伙企业法》、贯彻“国民待遇”原则、取消设立审批程序等，并对外资企业的财产权益保护以及外汇结算自由化等方面明确做出了保护性条款规定，因此相比较来看也并非会带来较大的不便，相反可能还会获得更多的政策性支持。

4.  VIE管束并非绝对空白

虽然《外商投资法》仍未明确涉及VIE模式，但是并非中国的法律对于VIE是完全空白，比如：

(1) 2018年8月司法部公布的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（《修订草案》）第五条规定，“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定”，第十二条规定“实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校”；

(2) 2018年11月中共中央、国务院发布的《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》第（二十四）条规定，“社会资本不得通过兼并收购、受托经营、加盟连锁、利用可变利益实体、协议控制等方式控制国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园；已违规的，由教育部门会同有关部门进行清理整治，清理整治完成前不得进行增资扩股”；以及

(3) 2009年9月新闻出版署、国家版权局和全国“扫黄打非”工作小组办公室联合发布的《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》第四条规定，“外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务”。

三、结语

外资三法的制定已有三十多年，囿于立法当时的历史局限，其间虽经过多次修改，但早已不适应时代发展的要求，也与后面颁布的《公司法》等民商事法律产生较大的冲突。《外商投资法》的通过意味着基本结束了内外资不同的局面，适应了新时代的要求，对于完善我国外商投资领域法律法规、吸引外资、加大改革开放具有积极的促进作用，因而该法未来的施行势必会对在中国的外商投资带来诸多影响，如何应对新法带来的变化也将成为外国投资者及相关行业人员未来值得关注的焦点。

《外商投资法》虽然给予了五年的过渡期，但各方应结合自身情况尽早考虑相关调整，并进行商业上的决策，以实现平稳过渡。鉴于现有规范性文件在对待外商投资上仍然可能存在滞后的情形，《外商投资法》发布后，各行业主管部门可能将基于《外商投资法》对相关行业规范性文件部分内容进行调整，或可能出台一些过渡性安排措施，以衔接《外商投资法》的施行。由于《外商投资法》对于外商投资所涉及的比较具体的监管政策、执行方式等未予泼墨，仍然存在中国自然人可否成为合资公司股东、港澳台投资的法律适用、“间接”投资具体指哪些情形等诸多待解决的问题，这都需要未来配套的法律法规和部门规章来加以完善。