​作者：金茂律师事务所  万波 律师  徐冰清 律师  施智灏 律师助理

2019年10月31日，银保监会在其官网正式发布了《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发〔2019〕205号）。文件从六大方面：依法合规经营、加强监督管理、稳妥推进分类处置、严把市场准入关、压实监管责任、优化营商环境一共提出了25项具体要求。

本文结合205号文的相关规定，就205号文涉及的十大合规问题进行了解读和分析。

• 问题一：如何理解205号文的适用范围？

• 问题二：如何理解“回归本源，专注主业”要求？

• 问题三：如何理解“基于真实交易的应收账款”要求？

• 问题四：如何理解什么是商业保理业务？

• 问题五：如何理解商业保理企业不得经营的业务？

• 问题六：如何理解商业保理企业的合法融资渠道？

• 问题七：如何理解“风险集中度”要求？

• 问题八：如何理解“不良资产管理”的要求？

• 问题九：如何理解“10倍杠杆率”的要求？

• 问题十：如何理解“重大事项报告”的要求？

205号文的全称为《关于加强商业保理企业监督管理的通知》，其目的开宗明义为“为规范商业保理企业经营行为”，且无融资租赁企业兼营保理业务参照适用的相关规定，笔者理解，205号文采用的仍是主体监管而非行为监管模式，该通知不适用于兼营保理业务的融资租赁公司。

205号文指出商业保理企业开展业务应“回归本源，专注主业”。“本源”、“主业”代表了监管鼓励和引导的方向，也意味着今后政策的着力点。那什么是商业保理企业业务的“本源”和“主业”呢？ 

205号文没有正面指出商业保理业务的“本源”是什么，但结合文中“商业保理企业应积极转变业务模式，逐步提高正向保理业务比重，惠及更多供应链上下游中小企业；重点支持符合国家产业政策方向、主业集中于实体经济、技术先进、有市场竞争力的产业链上下游中小企业，助力实体经济和中小企业发展”、“各金融监管局要推动出台风险补偿、奖励、贴息等政策，引导商业保理企业更好为中小微企业提供融资服务”的表述，笔者以为这个问题已经清晰，即监管认为的商业保理业务的“本源”应是服务实体经济产业链上的中小微企业。

从205号文的表述看，笔者以为关于“主业”的变化是很显著的，监管首次界定了商业保理企业的“主业”是什么，即“商业保理企业应主要经营商业保理业务”，而将“客户资信调查与评估、与商业保理相关的咨询服务”归入“非主业”范畴，只不过监管仍准予经营而已。而之前银保监会的一系列表态和文件点名提及的“类信贷”、“高风险、高收益投资业务”，则不仅不属于“主业”，连“非主业”亦无法纳入。各地之前的风险排查已经从资产比例、收入比例、客户结构、非主业类型和比例等角度累积了数据基础，205号文对主业、非主业的划分方法及后续影响值得关注。

205号文指出商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，由商业保理企业向其提供的相关服务。笔者观网上有分析文章从205号文使用“供应商”的表述以及205号文对“真实交易”的要求角度入手，认为205号文将商业保理公司的展业范围牢牢地限定在了“供应链”的场景之内，此前很多其他类型的保理业务，如各类具有金融属性的债权资产（比如“小贷债权”、“融资租赁债权”）、针对个人或家庭的消费分期保理，在205号文出台后，其合规性将会面临很大的挑战。

笔者以为，长期以来行业内对借贷债权、个人债权是否属于商业保理适格应收账款存有争议，205号文本着“问题导向、急用先行”原则，并未轻率的下文禁止或限制。况且消费分期行业虽部分出现了过度“加杠杆”的不良现象，个人信息数据违规和助贷业务违规事件也对该行业发展形成了一定冲击，但毕竟消费分期符合国家扩大内需、消费升级的转型战略，现阶段即认为金融属性的债权资产、针对个人或家庭的消费分期保理已经违规，言之尚早。

205号文基本沿用了《商业银行保理业务管理暂行办法》对“保理业务”的定义，将商业保理业务的四项功能概括为：（1）保理融资；（2）销售分户（分类）账管理；（3）应收账款催收；（4）非商业性坏账担保。唯一的措辞区别是使用了“非商业性坏账担保”取代《商业银行保理业务管理暂行办法》中的“坏账担保”，以强调商业保理企业不得从事融资担保和非自身保理业务项下的坏账担保。此外，205号文继续使用了相对含糊的“保理融资”的提法，其法律性质究竟是支付转让对价、提供借款还是其他，仍处于不明状态。

205号文列举了商业保理企业不得经营的三类业务，包括：（1）发放贷款或受托发放贷款；（2）专门从事或受托开展与商业保理无关的催收业务、讨债业务；（3）基于不合法基础交易合同、寄售合同、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。

相较于《商业银行保理业务管理暂行办法》中“商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务”的规定，205号文未限制以“未来应收账款”做保理，体现了银保监会差异化监管的务实精神，值得肯定。但205号文照搬了《商业银行保理业务管理暂行办法》中“开展保理融资业务”的规定，似乎可理解为商业保理企业可以基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展“非融资保理业务”，此点歧义有待监管部门进一步明确。

205号文对于商业保理企业融资来源的规定是该规定的重中之重。仔细分析205号文的规定并对比上海市地方金融监督管理局此前出台的《关于进一步促进本市融资租赁公司、商业保理公司、典当行等三类机构规范健康发展强化事中事后监管的若干意见》（沪金规[2019]1号）中“不得通过未经国家金融监管部门批准设立（或颁发相关经营许可）的机构直接或间接向社会公众融资。包括但不限于不得通过P2P网络借贷等互联网金融平台及各类地方交易场所、非持牌资产管理机构、私募投资基金等机构，以债权（或收益权）转让、资产管理计划等方式向社会公众融资”，205号文对商业保理企业融资渠道从严的态度一览无遗，具体体现为：

（1）禁止融资的资产管理机构不再拘泥于“非持牌资产管理机构”，而是扩大到所有“资产管理机构”。

（2）穿透后的资金方不再拘泥于是否属于“社会公众”，即按205号文，无论P2P、地方各类交易场所、资产管理机构或私募投资基金的最终资金方是否来源于社会公众，均一概列入商业保理企业的禁止类融资来源。

（3）融资的方式不再拘泥于债权（或收益权）转让、资产管理计划，而是扩大到任何融资的形式。

（4）首次提出禁止商业保理企业之间拆借或变相拆借资金。

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定，资产管理业务包括银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品。《同业拆借管理办法》则将同业拆借定义为金融机构之间通过全国统一的同业拆借网络进行的无担保资金融通行为。

但是，205号文又正面规定：商业保理企业可以向银保监会监管的银行和非银行金融机构融资，也可以通过股东借款、发行债券、再保理等渠道融资。

鉴于205号文对于“资产管理机构”、“商业保理企业之间拆借资金”、“再保理”等概念没有给出清晰界定，笔者认为，商业保理企业发行资产证券化（ABS、ABN）、以及商业保理企业之间开展再保理业务的合规性，还有待监管部门后续的进一步澄清。

205号文对风险集中度按照是否存在关联关系设定了两个不同的定量指标：一是对于受让同一债务人的应收账款，不得超过风险资产总额的50%；二是对于受让以其关联企业为债务人的应收账款，不得超过风险资产总额的40%。

笔者以为，这与上述监管部门对商业保理企业业务“本源”的定位是一脉相承的。另外，商业保理业务中涉及卖方（原债权人）和买方（债务人）两方法律主体，商业保理企业基于应收账款反转让的相关条款实际上对卖方亦享有合同债权，近期亦有商业保理企业对上述205号文提及的“债务人”是否也包括卖方心存疑虑而咨询笔者的。《银保监会有关部门负责人就<关于加强商业保理企业监督管理的通知>答记者问》中已特别提及：“作为从事金融业务的企业，合理控制客户集中度和关联交易规模比例，严格资产分类，提足拨备，审慎稳健经营是必要的。另外，考虑到实践中有大量企业集团设立的商业保理企业，客户集中度和关联交易比例较大，《通知》以风险资产作为相关指标的计算分母“。由此可见，关于风险集中度规定的主要目的在于合理控制企业集团设立的商业保理企业，而此类商业保理企业的业务以反向保理为主，故笔者以为205号文中的“债务人”应理解为仅指“买方”而非“卖方”。

205号文中使用了“同一债务人”和“关联企业”，但对于存在关联关系的多个债务人，205号文没有规定应当视同为“同一债务人”，未来是否会进一步收紧，以防止“李代桃僵”，尚有待观察。

最后，该比例限制是对商业保理企业任何一个时点的持续性要求，还是对报告期期末这一时点的要求，亦有待监管部门明确。

205号文要求将逾期90天未收回或未实现的保理融资款纳入不良资产管理。而《贷款风险分类指引》（银监发[2007]54号）采用多维度认定不良资产的方式，譬如《贷款风险分类指引》要求，贷款分类应注意考虑以下因素：（1）借款人的还款能力；（2）借款人的还款记录；（3）借款人的还款意愿；（4）贷款项目的盈利能力；（5）贷款的担保；（6）贷款偿还的法律责任；（7）银行的信贷管理状况等。而此次205号文使用逾期天数作为唯一的认定标准，简则简矣，但亦留下了一些不足，举例而言：

第一、具体业务中，对于有追索权保理业务和无追索权保理业务，商业保理企业的风险敞口可能不同，前者的风险敞口是“保理融资款”，而后者的风险则有可能是“应收账款全款”；不区分风险敞口的实际情况一概仅将保理融资款纳入不良资产管理，有可能出现错误。

第二、逾期后又展期的情况下，是否可以不纳入不良资产管理。如可以，商业保理企业是必须和卖方、买方都达成展期安排，还是仅与其中一方达成展期安排即满足要求。

《银保监会有关部门负责人就<关于加强商业保理企业监督管理的通知>答记者问》中明确指出：“《通知》延续商务部风险资产不得超过净资产10倍的要求，对商业保理企业的负债水平予以适当限制。”可见，205号文未采纳降低商业保理企业10倍杠杆率的意见，亦未改变风险资产的计算方式，体现了监管部门在加强商业保理企业融资来源管控的同时，适当维持商业保理企业的负债水平的总体思路。

205号文要求商业保理企业应在下列事项发生后10个工作日内向金融监管局报告：（1）单笔金额超过净资产5%的重大关联交易；（2）单笔金额超过净资产10%的重大债务；（3）单笔金额超过净资产20%的或有负债；（4）超过净资产10%的重大损失或赔偿责任；（5）重大待决诉讼、仲裁。

针对该点要求，笔者认为尚有三个方面有待监管部门进一步明确：

第一、商业保理企业的或有负债，是否包括了商业保理企业承诺为卖方提供的非商业性坏账担保？

第二、要求商业保理企业就或有负债进行报告，是否意味着监管部门允许商业保理企业对外提供担保？

第三、重大待决诉讼、仲裁的判断标准缺乏量化标准。

银保监会在颁布205号文时指出，将抓紧制定《商业保理企业监督管理办法》，进一步完善商业保理企业市场准入、退出、业务经营和监督管理规则。笔者期望银保监会在《商业保理企业监督管理办法》的制定过程中查缺补漏，进一步完善205号文的各项制度，更加促进商业保理行业规范健康发展。故作此文，抛砖引玉，以求教于方家。